Hoge billijke vergoeding wegens niet aanbieden van passende arbeid

Een werkgever die tijdens de arbeidsongeschiktheid van een werkneemster drie jaar lang geweigerd had om de werkneemster te werk te stellen in de eigen onderneming, omdat de arbeidsverhouding daarvoor te zeer verstoord zou zijn, moest aan de werkneemster, toen de arbeidsovereenkomst uiteindelijk toch werd ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, naast de transitievergoeding een billijke vergoeding betalen van drie jaarsalarissen.

Een werkneemster werkte sinds 2018 bij een zorginstelling als klinisch chemicus. In december 2020 vindt een confrontatie plaats met een collega over irritaties van die collega over de samenwerking met de werkneemster. Kort nadat beiden nog eens over die confrontatie hebben gesproken, deelt de leidinggevende aan de werkneemster mede dat een verbetertraject zal worden gestart, gericht op verbetering van de samenwerking. De werkneemster wordt verweten dat zij te veeleisend is. Tot dat moment waren er nooit functioneringsgesprekken gevoerd, was uit wel gevoerde samenwerkingsgesprekken nooit gebleken dat er kritiek was op het functioneren van de werkneemster en was uit een recent uitgevoerd competentieonderzoek zelfs gebleken dat de werkneemster juist hoog scoorde op de competenties samenwerking en communicatie. Na eerst nog enkele dagen gewerkt te hebben, krijgt de werkneemster een black-out op het werk, waarna zij zich ziek meldt. De bedrijfsarts stelt vast dat de vastgestelde beperkingen voor werk deels terug te leiden zijn naar de gebeurtenissen op het werk, maar ook deels het gevolg zijn van ziekte. De bedrijfsarts adviseert om gesprekken te voeren gericht op het herstellen van vertrouwen en veiligheid, waarna herstel van de werkneemster een kwestie van tijd zou zijn. Die gesprekken vinden echter niet plaats.
Vervolgens blijkt dat de werkneemster een zware depressie heeft. Van augustus tot december 2021 vinden mediationgesprekken plaats, maar zonder succes. De bedrijfsarts geeft vervolgens zijn opdracht terug omdat zijn adviezen maar beperkt worden opgevolgd.
Daarna doet de werkgever aan de werkneemster een voorstel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Als de werkneemster dat voorstel afwijst, dient de werkgever bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in. De kantonrechter wijst dat verzoek echter af: de werkneemster moet verder werken aan herstel en daarna moeten partijen in gesprek gaan over verbetering van de samenwerking en re-integratie. De werkgever is het daar niet mee eens en stelt hoger beroep in.
Een nieuwe bedrijfsarts adviseert om de doelstelling van de re-integratie te bespreken, daarna korte koffiegesprekken te houden en om, als die koffiegesprekken goed verlopen, de werkzaamheden te gaan opbouwen. Na herhaald aandringen door de werkneemster en na een gesprek in aanwezigheid van de advocaten van partijen, worden drie maanden later twee koffiegesprekken ingepland. Omdat dat enkele dagen is voor de zitting waarin het gerechtshof het hoger beroep van de werkgever behandelt en omdat gelijktijdig met het voorstel voor de koffiegesprekken ook ten behoeve van het hoger beroep een aantal negatieve verklaringen over de werkneemster worden toegezonden, vraagt de werkneemster om uitstel van de koffiegesprekken. Na de zitting vindt alsnog het eerste koffiegesprek plaats, met de collega waarmee de werkneemster de confrontatie had gehad. Dat gesprek wordt door de werkneemster als zeer negatief ervaren, wat voor haar reden is om er bij de werkgever op aan te dringen dat de andere collega’s er van op de hoogte zijn dat de insteek van de koffiegesprekken is om tot werkhervatting te komen.
Inmiddels wijst het gerechtshof het hoger beroep van de werkgever af en legt het UWV een loonsanctie aan de werkgever op wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen. Het bezwaar van de werkgever tegen deze beslissing van het UWV wordt later ongegrond verklaard en ook een later verzoek van de werkgever om de loonsanctie te verkorten wordt afgewezen. Een voorstel van de werkgever voor een mediationgesprek in aanwezigheid van beide advocaten wordt door de werkneemster geweigerd, omdat daar alleen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou worden besproken.
Als de bedrijfsarts opnieuw adviseert om met elkaar in gesprek te gaan om tot werkhervatting te komen, deelt de werkgever mede dat zal worden ingezet op re-integratie in passende arbeid bij een andere werkgever. Daarbij wordt aan de werkneemster de toegang tot de gebouwen van de werkgever ontzegd en wordt de mogelijkheid om in te loggen op de systemen van de werkgever ingetrokken. Een door de werkneemster aangevraagd deskundigenoordeel wordt door het UWV niet in behandeling genomen omdat de wachttijd daarvoor minimaal een halfjaar bedraagt. Een poging van een arbeidsdeskundige om te komen tot een gesprek tussen partijen is niet succesvol.
Als het herstel van de werkneemster vordert, vindt zij op eigen kracht passend werk bij een andere werkgever. Haar functioneren wordt daar positief beoordeeld, maar vanwege de beperkte formatieruimte kan men haar daar geen baan aanbieden. Als de werkneemster uiteindelijk vrijwel volledig hersteld is, vraagt de advocaat van de werkneemster nogmaals om in gesprek te gaan over werkhervatting, waarbij er op wordt gewezen dat er inmiddels de nodige personeelswisselingen hebben plaatsgevonden, maar de werkgever wijst dat verzoek af omdat de arbeidsverhouding totaal verziekt zou zijn.
Kort voor het einde van het derde ziektejaar meldt de werkneemster zich hersteld. De werkgever weigert echter om na het einde van het derde ziektejaar nog loon te betalen en dient opnieuw bij de kantonrechter een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in, omdat de arbeidsovereenkomst verstoord zou zijn. Niemand zou meer met de werkneemster willen samenwerken. De werkneemster wordt een gebrek aan zelfreflectie verweten.
Nu er geen sprake meer is van ziekte en het opzegverbod dus niet van toepassing is, ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wel. De arbeidsverhouding is verstoord, maar die verstoring is volgens de kantonrechter te wijten aan ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever die zijn re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd door, ondanks de uitspraken van de kantonrechter en het gerechtshof en ondanks de opgelegde loonsanctie, de adviezen van de bedrijfsarts te negeren en niet voldoende en adequate initiatieven te nemen om het conflict op te lossen. Ook het stopzetten van de loonbetaling wordt de werkgever kwalijk genomen.
Het ernstig verwijtbaar gedrag betekent dat de kantonrechter bij het vaststellen van de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen rekening houdt met de verstreken duur van de procedure en dat de werkgever naast de transitievergoeding (ruim € 24.000) een billijke vergoeding moet betalen.
Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad dienen bij het vaststellen van de hoogte van die billijke vergoeding alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, waaronder de mate van verwijtbaarheid en de (financiële) gevolgen van het ontslag voor de werknemer, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. Daarbij kan de hoogte van de billijke vergoeding mede worden bepaald aan de hand van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst en de mogelijkheid voor de werknemer om elders inkomsten te verwerven. Bij de bepaling van de billijke vergoeding dient ook de aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken. De werkneemster had drie jaarsalarissen (bijna € 450.000) gevorderd omdat zij snel had kunnen herstellen als de werkgever had meegewerkt aan de re-integratie en omdat zij dan (gelet op de eerdere positieve beoordeling) goed met haar collega’s had kunnen samenwerken. De werkneemster wijst er ook op dat de arbeidsmarktperspectieven voor een klinisch chemicus beperkt zijn en dat de WW-uitkering maar één derde deel van haar salaris dekt. De kantonrechter gaat daarin mee en voegt daaraan toe dat de werkneemster kostwinner is in een gezin met jonge kinderen, dat het zoeken van ander werk wordt bemoeilijkt door schade aan haar reputatie en dat de werkneemster haar registratie als klinisch chemicus verliest als zij binnen twee jaar geen ander werk vindt. De opgelegde loonsanctie en de te betalen transitievergoeding maken volgens de kantonrechter niet dat de billijke vergoeding lager moet zijn.
Tenslotte wordt de werkgever veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon, met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente.

Arbeidsconflicten leiden in de praktijk snel tot een ziekmelding. Als daadwerkelijk sprake is van ziekte maakt het opzegverbod tijdens ziekte het bijzonder moeilijk, zo niet onmogelijk, om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. En zolang de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd houdt het arbeidsconflict de ziekte vaak in stand. Een langdurige patstelling dreigt dan, terwijl de kosten van loondoorbetaling tijdens ziekte voor de werkgever doorlopen. Het arbeidsconflict bemoeilijkt ook de re-integratie, zodat ook nog een loonsanctie van het UWV op de loer ligt.
Goede raad is duur, maar het koppig vasthouden aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals de werkgever in deze zaak heeft gedaan, is in elk geval een recept voor ellende. Het kostte de werkgever in deze zaak ruim meer dan zes jaarsalarissen, in dit geval meer dan een bedrag met zes nullen!