Geen recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte wegens verzwijging van medische informatie tijdens sollicitatie

Na een sollicitatie in april 2001 neemt een bloemenzaak een verkoopster aan, die vervolgens na zes maanden te hebben gewerkt, arbeidsongeschikt uitvalt wegens rugklachten. De werkgever weigert vervolgens het loon door te betalen, omdat de verkoopster bij de sollicitatie al geweten zou hebben dat zij de functie van verkoopster niet zou kunnen vervullen, maar daarvan geen melding heeft gemaakt. De bloemenzaak vordert op die grond vernietiging van de arbeidsovereenkomst, althans wijziging van de gevolgen daarvan. De kantonrechter wijst die vorderingen af op grond van het oordeel dat de Wet op de medische keuringen de werkgever verbiedt vragen te stellen over de gezondheidstoestand en dat daarmee niet verenigbaar is dat de verkoopster bij de sollicitatie uit eigen beweging informatie over haar gezondheidstoestand had moeten verstrekken.
Maar de bloemenzaak gaat in hoger beroep, waarbij het gerechtshof tot een ander oordeel komt. Het hof wijst er op dat bij de invoering van de loondoorbetalingverplichting tijdens ziekte in de Tweede Kamer een amendement is aangenomen, die de werknemer het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte onthoudt als de ziekte een gevolg is van een gebrek waarover hij bij een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt (met als gevolg dat niet juist getoetst kon worden of de werknemer voldeed aan de belastbaarheidseisen van de functie). Als reden voor dit amendement is destijds opgegeven dat het de werknemer moest beschermen tegen te strenge selectie-eisen van de werkgever, door de werknemer het recht te geven te zwijgen over medische kwesties die niet rechtstreeks van belang zijn voor het vervullen van de betreffende functie. Het hof leidt daaruit af dat loonverlies wel degelijk kan optreden, als in het kader van een aanstellingskeuring gezondheidskwalen worden verzwegen waarvan de werknemer wist of moest begrijpen, dat die hem ongeschikt maakten voor de functie waarnaar hij solliciteerde.

De latere invoering van de Wet op de medische keuringen (en het daarin opgenomen verbod voor werkgevers om buiten het kader van de keuring vragen te stellen -of inlichtingen in te winnen- over de gezondheidstoestand of het ziekteverzuimverleden van de werknemer) maakt dit volgens het hof niet anders. Bij de totstandkoming van die wet is uitdrukkelijk erkend dat het verzwijgen van bekende gezondheidskwalen die de werknemer ongeschikt maken voor de te verrichten functie in strijd met de goede trouw is, en dat de werkgever zich in rechte kan verweren om de schade die daaruit voor hem zou voortvloeien af te weren. Het feit dat de werkgever buiten het kader van een medische keuring geen vragen mag stellen over de gezondheidstoestand van de werknemer, betekent dan ook niet dat de werknemer relevante informatie over zijn geschiktheid tot het vervullen van de functie achter mag houden.

Het hof moet dan nog beoordelen of de verkoopster in dit geval inderdaad bij de sollicitatie wist of had moeten begrijpen dat zij ongeschikt was voor de functie van verkoopster. Het feit dat de verkoopster zes maanden heeft gewerkt zonder uit te vallen, acht het hof daarvoor niet beslissend. De verkoopster moet van het hof medische gegevens in het geding brengen betreffende de aard en ernst van haar arbeidsongeschiktheid in twee eerdere dienstverbanden bij soortgelijke bedrijven. Het hof kondigt ook aan een deskundigenonderzoek te overwegen. In verband daarmee wordt de procedure voortgezet.

Dat een werknemer bij een sollicitatie geen gezondheidsgebreken mag verzwijgen die hem ongeschikt maken voor de te vervullen functie was eerder al eens beslist door de kantonrechter en de rechtbank te Rotterdam. Een uitspraak van de Hoge Raad hierover ontbreekt nog, maar het arrest van het hof is dermate goed beargumenteerd dat het niet waarschijnlijk lijkt dat de Hoge Raad tot een ander oordeel zou komen. Opvallend is dat het hof de werknemer zonder meer verplicht medische gegevens in het geding te brengen, dan wel om zich te laten onderzoeken door een deskundige, waarna (kennelijk) de medische onderzoeksresultaten in het geding worden gebracht. In beide gevallen zouden die medische gegevens ter kennis komen van de werkgever, waarbij de vraag rijst of dit niet een inbreuk zou opleveren van het recht van de werkneemster op bescherming van haar privacy. In het kader van procedures over de toekenning van een WAO-uitkering (waarbij de werkgever betrokken is als hij eigenrisicodrager is of als hij daardoor verhoogde gedifferentieerde WAO-premie betaalt) is kennisname van de medische gegevens door de werkgever zeldzaam, en komt het meestal niet verder dan kennisgeving van de medische gegevens aan de advocaat van de werkgever, onder oplegging van geheimhouding aan die advocaat ten opzichte van de werkgever. Een richtinggevende principiële uitspraak over het recht van de werkgever op kennisname van de medische gegevens van de werknemer in het kader van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte ontbreekt nog steeds.

Een vraag die nog open blijft, is of de werkneemster ook veroordeeld zou kunnen worden om de schade te vergoeden die de werkgever zou leiden als hij de WAO-uitkering van de werkneemster als eigenrisicodrager zelf zou moeten betalen of als hij (zoals het geval is als hij een grote werkgever zou zijn) een hogere gedifferentieerde WAO-premie zou moeten gaan betalen als gevolg van de toekenning van een WAO-uitkering aan de werkneemster. De werkgever kan aanvoeren dat de werkneemster al arbeidsongeschikt was vóór de indiensttreding (in welk geval de WAO-uitkering niet ten laste van de werkgever komt), maar het is nog niet duidelijk of de werkgever dat kan doen in het kader van bezwaar tegen het besluit tot toekenning van de WAO-uitkering (waarbij namelijk alleen relevant is of de arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de WAO-verzekering al bestond) en zo neen, op welke wijze hij dat dan wel kan doen. Bovendien geldt in het kader van de WAO als vuistregel dat arbeidsongeschiktheid niet geacht wordt al voor de ziekte-uitval te hebben bestaan, als de werknemer zes maanden zonder ziekte-uitval heeft gewerkt. Als de werkgever de WAO-lasten in een dergelijk geval niet in bezwaar en beroep kan afwenden, rijst de vraag of hij deze lasten als schadevergoeding van de werknemer kan vorderen. Een rechterlijke uitspraak daarover is ons niet bekend.