Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na bereiken van 65-jarige leeftijd (rectificatie)

In Arbeidsrecht Actueel nr. 152 hebben wij aangegeven dat het mogelijk is om de werknemer die voor onbepaalde tijd in dienst is na het bereiken van de 65-jarige leeftijd voor bepaalde tijd in dienst te nemen, op voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door rechtsgeldige opzegging door de werkgever (en dus met een ontslagvergunning) of door ontbinding door de kantonrechter. Een beëindiging met wederzijds goedvinden of het eindigen van de arbeidsovereenkomst op grond van een contractuele bepaling of bepaling in de CAO die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd is daartoe dus niet voldoende.

Wij hebben daarbij vermeld dat, buiten het geval dat tussen het eindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd meer dan drie maanden is verstreken, doorgaans slechts één arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden aangegaan, omdat bij verlenging van die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de duur van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou moeten worden meegeteld bij het berekenen van de maximale periode van 36 maanden die verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd maximaal mogen beslaan. Dit laatste blijkt bij bestudering van de wets-

geschiedenis niet juist te zijn. De betreffende bepaling (artikel 7:668 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek) is ingevoerd bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (de “flexwet”). In de nadere Memorie van Antwoord zegt de regering uitdrukkelijk dat de bepaling die over de maximale duur van verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gaat niet van toepassing is bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. De conclusie moet daarom zijn dat na het eindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door rechtsgeldige opzegging of als gevolg van ontbinding door de kantonrechter behoudens andersluidende regeling bij CAO drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten.

Let op: als sprake is van een faillissement van de werkgever en van een “doorstart” van de onderneming met een (minstens op papier) nieuwe werkgever, dan gaat het bovenstaande niet op. Er is dan wel sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die volgt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maar niet van dezelfde partijen. Aangezien de partijen wel kunnen worden beschouwd als “werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger zijn” in de zin van artikel 7:668 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, telt voor de nieuwe werkgever na voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de duur van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wel mee bij de berekening van de maximale duur van 36 maanden die geldt voor verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Meestal zal dat betekenen dat die duur van 36 maanden wordt overschreden zodat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De “doorstarter” na faillissement kan dus wel vrij kiezen of hij werknemers uit het faillissement wel of niet een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt en hij kan dan ook een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaan (met zelfs arbeidsvoorwaarden die afwijken van de arbeidsvoorwaarden die voor het faillissement golden), maar voortzetting van die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betekent meestal dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.