Geen arbeidsovereenkomst tussen kerkkoor en dirigent vanwege bedoeling van partijen

Een interkerkelijk koor (een vereniging) maakt sinds 1 januari 1997 gebruik van de diensten van een dirigent. Op 30 november 1998 hebben partijen hun relatie vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. Daarin is bepaald dat de dirigent de artistieke leiding heeft en vrij is in de muzikaal-technische uitvoering van zijn werkzaamheden. Het honorarium van de dirigent bedroeg laatstelijk € 102,10 per repetitie en € 100 per kerkdienst. De dirigent ontving daarnaast vakantiegeld. Bij ziekte of ongeval zou het honorarium gedurende drie maanden worden doorbetaald en de vereniging had voor de dirigent een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. Bij verhindering was de vereniging geen honorarium verschuldigd behalve als de kosten van de vervanging voor rekening van de dirigent waren gekomen. De overeenkomst was aangegaan voor de duur van een jaar met stilzwijgende verlenging voor het geval niet twee maanden voor het einde van dat jaar opzegging door één van de partijen zou hebben plaatsgevonden.

Als de vereniging bij brief van 17 oktober 2007 de overeenkomst opzegt per 31 december 2007 beroept de dirigent zich er op dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat voor de opzegging dus een ontslagvergunning van het CWI vereist is. In kort geding vordert hij bij wijze van voorlopige voorziening loondoorbetaling en toelating tot werkhervatting. De arbeidsovereenkomst wordt door de dirigent gebaseerd op de duurzaamheid van de overeenkomst (tien jaar), de vaste beloning en het bestaan van een gezagsverhouding blijkend uit het feit dat de dirigent voor een belangrijk deel moest handelen naar de instructies van de vereniging. De vereniging verweert zich door te wijzen op het feit dat partijen nooit bedoeld hebben een arbeidsovereenkomst aan te gaan, dat de artistieke leiding bij de dirigent lag en dat de dirigent zelf de hoogte van de vergoeding bepaalde en middels facturen aan de vereniging in rekening bracht.

De kantonrechter past het rechtsvermoeden met betrekking tot de aard van de arbeidsverhouding toe, hetgeen betekent dat niet de dirigent moet bewijzen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst maar dat de vereniging moet bewijzen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter acht van belang dat de dirigent de volledige artistieke vrijheid heeft en leidt daaruit af dat er geen gezagsverhouding is, ook al moeten beslissingen over de in te studeren en uit te voeren werken alsmede de medewerking van solisten en instrumentale begeleiding in overleg met het bestuur worden genomen. Ook acht de kantonrechter van belang dat de dirigent zich mocht laten vervangen en dat (naar de vereniging onbetwist gesteld had) de dirigent zelf de hoogte van zijn vergoeding bepaalde, om te voorkomen dat voor de vereniging een verplichting tot afdracht van loonbelasting zou ontstaan. Op grond daarvan is de kantonrechter van mening dat partijen beoogd hebben geen arbeidsovereenkomst te sluiten, terwijl de maatschappelijke positie van de dirigent zodanig was dat hij geacht moet worden van de gevolgen van die keuze op de hoogte te zijn geweest en daarmee te hebben ingestemd. Op grond daarvan wijst de kantonrechter de gevorderde voorlopige voorzieningen af.

De kantonrechter volgt in het vonnis keurig het spoorboekje dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 november 1997, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers) door niet alleen te toetsen of de drie elementen van de arbeidsovereenkomst (verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, verplichting tot loonbetaling en gezagsverhouding) aanwezig zijn, maar door ook en vooral belang te hechten aan hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. In hoeverre de bedoeling van partijen daarbij in aanmerking moet worden genomen is mede afhankelijk van de maatschappelijke positie van partijen. De kantonrechter zoekt zowel naar de drie elementen van de arbeidsovereenkomst als naar de bedoeling die partijen hadden bij het bestaan van de arbeidsovereenkomst en houdt rekening met de maatschappelijke positie van de dirigent door te overwegen dat hij in staat was de gevolgen van zijn keuze te overzien.<BR>

Of de kantonrechter vervolgens ook moest komen tot de conclusie dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst kan evenwel worden betwijfeld. Bij het realiteitsgehalte in de praktijk van de omstandigheid dat de dirigent zich kon laten vervangen en dat hij de hoogte van zijn eigen vergoeding kon bepalen mogen best vraagtekens worden gezet, terwijl de artistieke vrijheid van een werknemer niet behoeft te verhinderen dat de werkgever op andere onderdelen wel een instructiebevoegdheid heeft die tot de conclusie moet voeren dat een gezagsverhouding bestaat. Ook bij de bedoeling om inhouding van loonbelasting te vermijden moeten vraagtekens worden geplaatst, nu bij de beoordeling van het bestaan van inhoudingsplicht de bedoeling van partijen nu juist géén rol speelt.<BR>

Tenslotte is relevant dat het niet bestaan van een arbeidsovereenkomst wellicht niet behoeft te verhinderen dat de dirigent een beroep kon doen op het ontbreken van een ontslagvergunning, omdat die ook verplicht is als sprake is van persoonlijke arbeidsverrichting door iemand die dergelijke arbeid doorgaans voor niet meer dan twee anderen verricht, zich doorgaans laat bijstaan door niet meer dan twee andere personen en voor wie die arbeid niet van bijkomstige aard is.