Bewijslast bij verplichte deelname aan bedrijfstakpensioenfonds en bedrijfstakfondsen

Mn Services treedt op als administrateur voor zowel het bedrijfstakpensioenfonds in de metaalindustrie als voor een aantal bedrijfstakfondsen in de metaalindustrie zoals het opleidings- en ontwikkelingsfonds en het sociaal fonds. Mn Services heeft een geschil met een bedrijf dat werknemers detacheert in de metaalindustrie over de verplichting van die werkgever om pensioenpremies en bijdragen aan de bedrijfstakfondsen af te dragen. Soms is daarbij sprake van uitlening aan bedrijven die de werknemer op hun beurt weer doorlenen aan een ander bedrijf.

Deelname aan het pensioenfonds is krachtens de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verplicht voor de werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen die, ongeacht in welke economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van negentien werkzaamheden vervullen die genoemd zijn in de verplichtstellingsbeschikking. Bijdragen aan de bedrijfstakfondsen is op grond van algemeen verbindend verklaarde CAO’s verplicht als het merendeel van de arbeidsuren van de werknemers van een onderneming wordt besteed aan werkzaamheden in de metaal en technische bedrijfstakken zoals die in de CAO’s zijn omschreven.

Mn Services vordert bij de kantonrechter betaling van pensioenpremies en bijdragen voor de bedrijfstakfondsen, maar de kantonrechter heeft Mn Services niet geslaagd geacht in het bewijs dat de werknemers vielen onder de verplichtstellingsbeschikking c.q. de algemeen verbindend verklaarde CAO’s. In hoger beroep bij het gerechtshof vordert Mn Services tevens dat de werkgever personeelsgegevens zal verstrekken waarmee Mn Services kan bewijzen dat de werknemers vielen onder de verplichtstellingsbeschikking c.q. de algemeen verbindend verklaarde CAO’s. Mn Services had bij de kantonrechter zijn eis al in die zin vermeerderd, maar de kantonrechter had die wijziging van eis buiten beschouwing gelaten omdat deze in strijd met de goede procesorde verklaard werd.

Het gerechtshof oordeelt dat in beginsel op Mn Services de bewijslast rust van de stelling dat de werkgever onder de verplichtstellingsbeschikking c.q. de algemeen verbindend verklaarde CAO’s valt. Dat de werkgever voor de werknemersverzekeringen wordt ingedeeld in de sector metaal acht het hof van onvoldoende gewicht voor de uitleg van de verplichtstellingsbeschikking c.q. de algemeen verbindend verklaarde CAO’s, omdat die sectorindeling in de verplichtstellingsbeschikking c.q. de algemeen verbindend verklaarde CAO’s niet als criterium is genoemd en omdat alle werkgevers voor de werknemersverzekeringen in een sector worden ingedeeld terwijl niet alle werkgevers onder een verplichtstellingsbeschikking of een CAO vallen. Ook het feit dat de werkgever in een voorafgaande periode bijdragen voor de bedrijfstakregelingen heeft betaald, is voor het hof evenmin van doorslaggevend belang.

Het gaat er volgens het hof om in welke ondernemingen de werknemers feitelijk werkzaam zijn. Het is niet zo dat als Mn Services eenmaal heeft aangetoond dat de opdrachtgevers merendeels binnen de betreffende bedrijfstak werkzaam zijn, de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de plaats van de feitelijke tewerkstelling op de werkgever komt te rusten. Pas als Mn Services stelt dat en waarom zij de benodigde informatie over de feitelijke werkplek niet kan achterhalen, kan de bewijslast verschuiven naar de werkgever, indien de werkgever die informatie wel kan achterhalen. Omdat Mn Services niet heeft gesteld waarom zij die feitelijke werkplaats niet kan achterhalen, worden de vorderingen van Mn Services afgewezen.

De indeling in bedrijfstakken speelt bij de toepassing van CAO’s (waaronder ook CAO’s waarbij bedrijfstakfondsen worden ingesteld waaraan werkgevers en werknemers in de bedrijfstak geld moeten afdragen), maar ook bij de verplichtstelling van de deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds en bij de sectorindeling voor de werknemersverzekeringen. In het laatste geval gaat het om de vraag welke sectorpremie (voorheen: wachtgeldfondspremie) moet worden betaald. Per sector is de premie verschillend, afhankelijk van het korter dan zes maanden durende werkloosheidsrisico in de sector en van het aantal (vangnet-) Ziektewetuitkeringen in de sector. De sectorindeling geschiedt door de belastingdienst aan de hand van de vraag binnen welke sector de werkgever het grootste deel van de loonsom betaalt. In geval van geschil staan bezwaar bij de belastingdienst en daarna beroep bij de belastingkamer van het gerechtshof open. Bij de CAO’s en bedrijfstakpensioenfondsen wordt echter geprocedeerd bij de kantonrechter. De verschillende procedures dienen in voorkomend geval goed van elkaar te worden onderscheiden, om problemen te voorkomen.