Ten onrechte loonsanctie wegens niet tijdig starten van externe re-integratie

Bij een werkgever was een productiemedewerker in dienst, die op 4 januari 2006 betrokken raakt bij een arbeidsongeval. Hij loopt daarbij ernstig enkelletsel op, waaraan hij tevergeefs een aantal malen wordt geopereerd. Als de periode van 104 weken voorbij is waarin de werkgever aan de werknemer (volgens de wet: 70% van het) loon tijdens ziekte moet doorbetalen besluit het UWV aan de werkgever een zogenaamde “loonsanctie” op te leggen wegens het plegen van te weinig inspanningen om de werknemer weer in arbeid te re-integreren. De verplichting van de werkgever om tijdens ziekte het loon (voor 70%) door te betalen wordt daardoor verlengd met ten hoogste 52 weken. Het UWV verwijt de werkgever dat deze niet gestart is met pogingen om bij een andere werkgever passend werk voor de werknemer te vinden (het zogenaamde “tweede spoor” van de re-integratie) nadat in juni 2007 duidelijk werd dat de werknemer niet meer in zijn oude werk zou kunnen terugkeren. De werkgever is pas in november 2007 gaan zoeken naar passend werk bij een andere werkgever en heeft eerst nog aan de arbodienst opdracht gegeven om een arbeidsdeskundig onderzoek te doen, welk onderzoek is afgesloten met een rapportage op 1 oktober 2007. Naar de mening van de werkgever was pas na deze rapportage duidelijk dat hervatting door de werknemer in passende werkzaamheden bij de eigen werkgever niet mogelijk was en heeft de arbodienst ook toen pas geadviseerd om passend werk bij een andere werkgever te gaan zoeken.

De werkgever stelt tegen de beslissing tot het opleggen van de loonsanctie tevergeefs bezwaar in bij het UWV en gaat vervolgens in beroep bij de rechtbank. Daar heeft de werkgever meer succes. De rechtbank overweegt dat het beoordelingskader aan de hand waarvan het UWV de re-integratie-inspanningen van de werkgever toetst, mede zijn juridische grondslag vindt in artikel 7:658a van het Burgerlijk Wetboek. Daarin is uitdrukkelijk bepaald dat een werkgever pas verplicht is om passend werk in de onderneming van een andere werkgever te zoeken als vaststaat dat in de eigen onderneming geen passende arbeid voor de werknemer meer voorhanden is. Dat in juni 2007 duidelijk werd dat de werknemer niet meer in zijn eigen arbeid zou kunnen hervatten betekent volgens de rechtbank nog niet dat er in de eigen onderneming op geen enkele wijze passende arbeid voor de werknemer voorhanden was. Dat werd volgens de rechtbank pas duidelijk nadat de arbodienst daarnaar onderzoek had gedaan en daarover verslag had uitgebracht.

Om deze reden kan de beslissing op het bezwaarschrift van het UWV volgens de rechtbank geen stand houden en moet deze worden vernietigd. Omdat volgens de rechtbank maar één beslissing mogelijk is, wordt het UWV niet eens in de gelegenheid gesteld om een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift te nemen, maar beslist de rechtbank dat het besluit waarbij de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever is verlengd wordt herroepen.

Het wettelijk kader voor de re-integratie-inspanningen van de werkgever is helder. Eerst moet geprobeerd worden de werknemer te laten hervatten in eigen werk en als dat niet lukt moet worden gezocht naar aangepast of passend werk voor de werknemer in eigen onderneming (beide tezamen door het UWV doorgaans aangeduid als “het eerste spoor”). Uit het Burgerlijk Wetboek blijkt duidelijk dat pas gezocht moet worden naar passend werk in de onderneming van een andere werkgever (“tweede spoor”) als vaststaat dat er in de eigen onderneming geen passend werk voor de werknemer meer is. Dat is ook volstrekt begrijpelijk omdat de eigen werkgever een vergaande verplichting heeft om passende arbeid aan de werknemer aan te bieden terwijl een andere werkgever een dergelijke verplichting niet heeft en met instrumenten als premiekorting en het vervallen van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte (de zogenaamde “no-risk polis”) tot het aanbieden van passend werk moet worden verleid. De werknemer heeft daardoor een groot belang dat eerst alle mogelijkheden voor passend werk in de eigen onderneming uitputtend worden onderzocht voordat toegekomen wordt aan het zoeken naar passend werk in de onderneming van een andere werkgever.

Ondanks het duidelijke wettelijke kader legt het UWV de ene na de andere loonsanctie aan werkgevers op, veelal (mede) gebaseerd op het te laat starten met re-integratie in passende arbeid bij een andere werkgever. In alle gevallen waarin wij bezwaar maakten tegen dergelijke besluiten en waarin wij op dit wettelijke kader hebben gewezen, werden de bezwaarschriften ongegrond verklaard zonder zelfs maar in te gaan op het beroep op het wettelijk kader. Het UWV is van mening dat in het verleden te weinig loonsancties zijn opgelegd en voert een ware campagne om in meer gevallen loonsancties op te leggen, zulks met als reden dat bevorderd moet worden dat werkgevers genoeg re-integratie-inspanningen plegen voordat aan werknemers een WIA-uitkering kan worden toegekend of zal worden geweigerd omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn. Het UWV schuwt daarbij dus niet om standpunten in te nemen waarvan toch eigenlijk wel duidelijk is dat deze onhoudbaar zijn.

Andere vaak voorkomende argumenten zijn het niet marginaal (heeft de werkgever in redelijkheid kunnen komen tot de gepleegde re-integratie-inspanningen?) maar vol (kan achteraf worden geconcludeerd dat re-integratiekansen zijn gemist?) toetsen van de re-integratie-inspanningen van de werkgever en het volledig aan de werkgever toerekenen van eventuele tekortkomingen van de bedrijfsarts terwijl de werkgever daarvan slechts een verwijt gemaakt kan worden als voor hem duidelijk moest zijn dat de adviezen van de bedrijfarts onjuist waren. In dergelijke gevallen doen werkgevers er goed aan bezwaar bij het UWV aan te tekenen tegen de besluiten tot opleggen van een loonsanctie. Gelet op het feit dat het UWV deze bezwaren steevast afwijst, dient er wel rekening mee te worden gehouden dat vervolgens beroep bij de rechtbank nodig zal zijn om de loonsanctie te kunnen laten terugdraaien.