Overuren doorbetalen tijdens ziekte?

Bij een pensioenfonds werkt sinds 2002 een in 1959 geboren werknemer in een technische functie. Bij het pensioenfonds is 36 uur een fulltime dienstverband, maar de werknemer werkt vrijwel voortdurend meer uren, eerst 38 uur en dan 40 uur. Alleen in het jaar 2003 werkt hij, om privé-redenen, 36 uur. Van december 2006 tot april 2007 is de werknemer ziek. In december 2007 valt hij opnieuw ziek uit, eerst wegens burnout klachten, later wegens een reumatische artritis. In de laatste ziekteperiode betaalt de werkgever gedurende de eerste 52 weken zowel het basisloon als de toeslag voor de meeruren volledig uit, maar in de tweede 52 weken beperkt de werkgever zich tot 70% van het basisloon. De werknemer vordert bij de kantonrechter ook de meerurentoeslag. Hij stelt onder meer dat de werkgever in strijd handelt met het verbod tot ongelijke behandeling op grond van chronische ziekte of arbeidshandicap, omdat zijn collega’s nog steeds wel meeruren maken en uitbetaald krijgen.

De werkgever wil die niet betalen, omdat de CAO bepaalt dat de werkgever de werknemer kan verzoeken om gedurende een bepaalde tijd twee of vier uur per week meer te werken zonder dat dit tot wijziging van de arbeidsduur leidt. Na het einde van die bepaalde tijd behoeven de meeruren volgens de CAO tijdens ziekte niet meer te worden uitbetaald.

De kantonrechter beoordeelt allereerst of de meeruren een vast onderdeel van de arbeidsovereenkomst zijn geworden, maar is van mening dat dat niet het geval is. De werknemer werkt pas vanaf juli 2007 40 uur per week, heeft daarvoor 38 uur per week gewerkt en in 2003 36 uur per week. Daaruit blijkt geen uitbreiding met een vast aantal uren. De regeling in de CAO heeft bovendien een duidelijk tijdelijk karakter. De kantonrechter onderkent wel dat het feit, dat de CAO geen beperking aanlegt aan het aantal tijdelijke uitbreidingen van het aantal arbeidsuren per week, met zich meebrengt dat op enig moment wel geoordeeld moet worden dat meeruren een vast onderdeel van de arbeidsovereenkomst zijn geworden.

De kantonrechter is wel van mening dat sprake is van een verboden onderscheid wegens chronische ziekte of arbeidshandicap. Daartoe overweegt de kantonrechter allereerst dat de werkgever niet betwist heeft dat de ziekte van de werknemer een chronische ziekte of arbeidshandicap is. Verder stelt hij vast dat de werkgever erkend heeft dat de urenuitbreiding niet verlengd is omdat de werknemer eind 2008 nog ziek was en dat bij de eerdere ziekte de meerurenregeling wel verlengd is, omdat toen de inschatting werd gemaakt dat geen sprake was van langdurig ziekteverzuim. Dat is volgens de kantonrechter een direct onderscheid wegens chronische ziekte of arbeidshandicap, terwijl de werkgever niet heeft betoogd dat sprake is van een door de wet toegelaten uitzondering. De CAO is nietig wegens strijd met het verbod tot ongelijke behandeling. De door de werknemer gevorderde meerurentoeslag wordt daarom toegewezen, zij het voor 70% omdat de wet maar tot 70% doorbetaling van loon tijdens ziekte verplicht. Wel wordt de door de werknemer gevorderde verhoging van 50% wegens te late uitbetaling toegewezen.

De werkgever heeft het de kantonrechter in deze zaak wel erg makkelijk gemaakt om te concluderen dat de werkgever handelde in strijd met het verbod tot discriminatie wegens chronische ziekte of arbeidshandicap. De werkgever had niet betwist dat de ziekte van de werknemer een chronische ziekte of arbeidshandicap was en had zelf aangegeven dat de ziekte een rol speelde bij het niet verlengen van de tijdelijke contracten. De uitkomst van de procedure kunnen wij wel begrijpen. Op grond van het zogenaamde rechtsvermoeden betreffende de omvang van de arbeidsduur had de werknemer volgens ons ook al kunnen claimen, dat de arbeidsduur geacht moet worden gelijk te zijn aan de gemiddelde arbeidsduur van de drie voorafgaande maanden. De werkgever zou dan wel nog moeten worden toegelaten tot het bewijs dat de werkelijke arbeidsduur lager was. In het verleden is wel geoordeeld dat dit rechtsvermoeden dwingendrechtelijk van aard is, in welk geval de CAO daar niet van kan afwijken.