Geen nieuwe proeftijd bij “nieuwe” werkgever

Bij een restaurant is een medewerker bediening in dienst, die het met de leidinggevende van het restaurant echter niet goed kan vinden. De medewerker stelt daarom in een e-mailbericht aan het administratiekantoor van de werkgever voor om tijdelijk te gaan werken bij een ander restaurant, tot de leidinggevende is vertrokken. De eigenaar van het restaurant heeft 12% van de aandelen van dat andere restaurant en is er bovendien als bedrijfsleider werkzaam. Daarop wordt aan de werknemer een arbeidsovereenkomst met dat andere restaurant (tevens een andere B.V.) aangeboden voor de duur van zes maanden met ingang van 1 april 2010, met twee maanden proeftijd en een concurrentiebeding geldend voor een gebied van 25 kilometer rondom dat restaurant. Deze arbeidsovereenkomst wordt niet getekend. Later wordt een arbeidsovereenkomst aangeboden voor de duur van zes maanden met ingang van 1 juni 2010, eveneens met twee maanden proeftijd, maar nu met een concurrentiebeding geldend voor een gebied van 500 meter rond het restaurant. Die arbeidsovereenkomst wordt wel getekend.

Op 15 juni 2010 wordt de werknemer ontslagen met een beroep op het proeftijdbeding. De werknemer ontvangt van het administratiekantoor salarisstroken tot en met maart 2010 op naam van de oude werkgever en vanaf juni 2010 op naam van de nieuwe werkgever. Het administratiekantoor vermeldt daarbij dat de werknemer in de maanden februari en maart 2011 niet heeft gewerkt.

De werknemer vecht het ontslag bij de kantonrechter aan, stellend dat hij op 1 april 2010 al begonnen was en dat de proeftijd op 15 juni 2010 verstreken was. Ook eist de werknemer salaris over de maand april 2010. Direct na het ontslag zou aan de werknemer door de boekhouder contant 1.200 euro betaald zijn wegens het salaris over de maand mei 2010. Dat de arbeidsovereenkomst vermeldt dat de werknemer pas op 1 juni 2010 in dienst zou treden, zou alleen zijn geweest omdat de werkgever de eerstedagsmelding

bij de belastingdienst niet eerder gedaan had. De werkgever stelt dat de werknemer pas op 1 juni 2010 is begonnen. Tot die tijd zou hij nog in dienst zijn geweest van de vorige werkgever. Het aanbod om per 1 april 2010 in dienst te komen, heeft de werknemer immers niet aanvaard. De werknemer had wel vóór 1 juni 2010 bestellingen namens de nieuwe werkgever gedaan, maar dat was omdat beide restaurants samenwerkten bij het doen van bestellingen en zou nog namens de oude werkgever zijn gedaan. De werkgever ontkent 1.200 euro te hebben betaald.

De kantonrechter wil er in het kader van het kort geding niet van uitgaan dat de werknemer al op 1 april 2010 in dienst is gekomen. Gelet op de uiteenlopende stellingen van partijen is daarvoor nadere bewijsvoering nodig, waarvoor geen plaats is binnen het beperkte kader van het kort geding. De kantonrechter komt wel tot het voorlopig oordeel dat het ontslag nietig is. De CAO Horeca staat weliswaar een proeftijd van twee maanden toe in een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden, maar gelet op de banden tussen de oude werkgever en de nieuwe werkgever (behalve dat de aandeelhouder van het ene restaurant mede-aandeelhouder en bedrijfsleider van het andere restaurant is, werden gezamenlijke bestellingen gedaan en werd personeel uitgewisseld), wordt de nieuwe werkgever als opvolgend werkgever van de oude werkgever beschouwd. De in dienst van de oude werkgever verworven inzichten in de vaardigheden van de werknemer, worden daardoor aan de nieuwe werkgever toegerekend. Gevolg is, dat sprake is van een verboden proeftijd en dat het ontslag nietig is.

De jurisprudentie over de proeftijd is heel feitelijk en strikt. Zodra de werkgever feitelijk de gelegenheid heeft gekregen om inzicht in de vaardigheden van de werknemer te verwerven, is de proeftijd aangevangen. Eén of twee maanden later is de proeftijd dan voorbij. Een nieuwe proeftijd kan dan alleen nog als de werknemer een nieuwe functie gaat vervullen die nieuwe vaardigheden van de werknemer vergt.