Verboden onderscheid naar geslacht door niet aanbieden van nieuwe arbeidsovereenkomst

Een werkgever die aan een zwangere werkneemster geen nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbood handelde daardoor volgens de Commissie Gelijke Behandeling in strijd met het verbod tot het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen.



Wat was er aan de hand?

In een winkel voor baby artikelen werkt een part-time verkoopster op dinsdagen, woensdagen en zaterdagen. De werkneemster is zwanger. Haar tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd loopt in oktober 2011 af. Partijen onderhandelen over een nieuwe arbeidsovereenkomst maar na een vakantie van de werkneemster deelt de werkgever mede dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd. De werkgever plaatst daarna een advertentie voor een part-time verkoopster. De werkneemster klaagt vervolgens bij de Commissie Gelijke Behandeling omdat de werkgever verboden onderscheid naar geslacht zou hebben gemaakt door geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden vanwege het feit dat de werkneemster zwanger was.

De werkneemster stelt daartoe altijd goed te hebben gefunctioneerd. Zij zou gesteld hebben minimaal drie dagen te willen blijven werken. Volgens de regiomanager van de werkgever zou de verkoopster op woensdag en zaterdag kunnen blijven werken maar zou werken op dinsdag om bedrijfseconomische redenen niet meer mogelijk zijn. Wel zou de werkneemster op de koopavond kunnen werken. De werkneemster zou daarop gezegd hebben op alle dagen beschikbaar te zijn. De werkgever erkent dat de werkneemster goed gefunctioneerd heeft, maar betwist dat de werkneemster bereid zou zijn geweest op de woensdag en de koopavond te werken. Omdat de bezetting van de winkel op andere dagen al rond was, heeft de werkgever besloten geen arbeidsovereenkomst aan de werkneemster aan te bieden en een andere verkoopster te zoeken.



Hoe kwam de Commissie Gelijke Behandeling tot haar oordeel?

De Commissie Gelijke Behandeling oordeelt dat de werkgever niet ontkend heeft dat de werkneemster op minimaal drie dagen wilde blijven werken en het liefst meer. In dat licht acht de Commissie het niet aannemelijk dat de werkneemster niet bereid zou zijn op woensdag en op de koopavond te werken. Er zouden daarnaast dan maar drie dagen overblijven. Daarmee staat volgens de Commissie de stelling van de werkneemster dat zij op alle voorgestelde dagen beschikbaar was als onvoldoende betwist vast. De Commissie oordeelt daarom dat de werkgever een verboden onderscheid naar geslacht heeft gemaakt door vanwege de zwangerschap van de werkneemster geen arbeidsovereenkomst aan te bieden.

De discriminatieverboden in de wet kennen een heel bijzondere verdeling van de bewijslast. Voor de werknemer die meent dat ten opzichte van hem een verboden onderscheid is gemaakt, volstaat het om feiten aan te voeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. Daarna is het aan de werkgever om te bewijzen dat geen verboden onderscheid is gemaakt. Op grond van de omstandigheid dat, althans volgens de Commissie, niet aannemelijk is dat de werkneemster meer dan drie dagen zou willen werken maar niet zou willen werken op woensdag en op de koopavond, acht de Commissie het vermoeden gerechtvaardigd dat de zwangerschap de werkelijke reden van het niet aanbieden van de arbeidsovereenkomst was. Aangezien de werkgever niets heeft aangevoerd om dat vermoeden te weerleggen, valt het oordeel van de Commissie in het nadeel van de werkgever uit. Het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling is niet bindend voor de rechter, maar als het tot een procedure bij de rechter komt geldt dezelfde bewijslastverdeling.