Werkgever aansprakelijk voor vervallen dekking verzekering WAO-gat bij wijziging van CAO

Een werkgever was aansprakelijk voor de schade die een arbeidsongeschikt geworden ex-werknemer leed als gevolg van het feit dat hij met zijn WAO-gatverzekering tussen de wal en het schip viel nadat de werkgever als gevolg van een wijziging van CAO, van verzekeraar was gewisseld.
De werknemer was op 23 oktober 2000 ziek uitgevallen als gevolg van een auto-ongeval. Op dat moment was op de arbeidsovereenkomst de CAO voor de Metaal- en elektrotechnische industrie (“CAO-grootmetaal”) van toepassing. Op grond van een verplichting in die CAO was het zogenaamde WAO-gat door de werkgever verzekerd bij Nationale Nederlanden. Aan de werknemer werd per 22 oktober 2001 een WAO-uitkering toegekend op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Toen die uitkering na een bepaalde tijd omlaag ging en de werknemer aldus geconfronteerd werd met het WAO-gat, verstrekte Nationale Nederlanden op grond van de gesloten verzekering een uitkering aan de werknemer, die compenseerde voor de verlaging van de WAO-uitkering.
Met ingang van 1 januari 2002 wordt de werkgever echter niet meer beschouwd als een werkgever in de zin van de CAO-grootmetaal maar als een werkgever in de zin van de CAO Metaal- en technische bedrijfstakken (“CAO-kleinmetaal”). Dat heeft te maken met de bepalingen inzake de toepasselijkheid van beide CAO’s waarbij onderscheid wordt gemaakt op basis van het aantal uren dat in een onderneming wordt gewerkt.
Per 1 januari 2002 eindigt daardoor ook de verzekering bij Nationale Nederlanden. In plaats daarvan wordt een verzekering gesloten bij een maatschappij waarvan de administratie wordt gevoerd door MN Services, een organisatie die is ingesteld door werkgevers- en werknemersorganisaties in de bedrijfstak. Vervolgens wordt met ingang van 1 juni 2002 aan de ex-werknemer een hogere WAO-uitkering toegekend omdat hij 80-100% arbeidsongeschikt wordt geacht. Als Nationale Nederlanden gevraagd wordt om ook de uitkering van het WAO-gat te verhogen, weigert deze dat met een beroep op de polisvoorwaarden. Op grond van die polisvoorwaarden zijn verhogingen van de mate van arbeidsongeschiktheid na afloop van de polis niet gedekt. Als de werkgever de nieuwe verzekeringsmaatschappij aanspreekt tot betaling van het deel van de uitkering dat Nationale Nederlanden niet betaalt, beroept deze verzekeringsmaatschappij zich op haar beurt op polisvoorwaarden waaruit blijkt dat werknemers die al arbeidsongeschikt zijn bij aanvang van de verzekering, alleen verzekerd zijn voor een toename van arbeidsongeschiktheid die het gevolg is van een ziekte die is ontstaan na de aanvang van de verzekering. De ex-werknemer valt zo tussen de wal en het schip en krijgt voor de toename van zijn arbeidsongeschiktheid noch van de oude noch van de nieuwe verzekeraar uitkering.
De ex-werknemer stelt daarop de werkgever aansprakelijk voor de schade die hij daardoor lijdt. De kantonrechter wijst de vorderingen van de ex-werknemer grotendeels toe, maar de werkgever gaat in hoger beroep bij het gerechtshof. De werkgever is het er niet mee eens dat de kantonrechter oordeelde dat de werkgever zich er van had moeten vergewissen of door de overgang van de WAO-gat-verzekering het risico zou wijzigen, dat de werkgever de werknemer daarover had moeten informeren en dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap voor een aanvullende dekking zorg had moeten dragen. De werkgever wijst er op dat de overgang van de ene CAO naar de andere verplicht was, dat in beide CAO’s een verzekering met een gelijkwaardige dekking was geregeld en dat de werkgever niet bedacht hoefde te zijn op een eventuele toename van de arbeidsongeschiktheid van de ex-werknemer. Het hof is met deze argumenten echter snel klaar en oordeelt dat de wijziging van CAO en van verzekering in de risicosfeer van de werkgever ligt en dat van de werknemer, die laag opgeleid was, geen eigen verantwoordelijkheid in deze kan worden verlangd. Omdat de werkgever niet ontkend heeft dat het mogelijk zou zijn geweest het risico van toename van arbeidsongeschiktheid als gevolg van een nieuwe ziekte te verzekeren, is de werkgever aansprakelijk voor de onvolledige verzekeringsdekking van het WAO-gat.

Aansprakelijkheid van werkgevers voor ten onrechte niet gesloten verzekeringen van risico’s van arbeidsongeschiktheid en overlijden komt vaker voor, maar dit geval is wel erg navrant omdat het ging om een overgang van verzekering die verplicht was en het probleem niet was dat er geen aansluitende dekking was maar dat de voorwaarden van die dekking onvoldoende aansloten. Eind 2009 hebben verzekeraars zich in het zogenaamde Van Leeuwen convenant vastgelegd op afspraken die gericht zijn op het voorkomen van dit soort problemen met verzekering van het zogenaamde uitlooprisico. Voor deze werkgever kwam dat convenant echter te laat.