Loondoorbetaling tijdens uitval wegens geslachtsveranderende operatie

Het uitvallen van de werknemer voor het verrichten van werk als gevolg van een geslachtsveranderende operatie is een uitval wegens ziekte die de werkgever verplicht tot doorbetaling van loon.
Bij een werkgever was op 16 februari 2011 een chauffeur in dienst getreden, die toen nog formeel van het mannelijke geslacht was. De arbeidsovereenkomst maakte in de aanhef melding van het feit dat vanaf 27 maart 2011 op grond van een beschikking van de rechtbank sprake zou zijn van een geslachtswijziging. Bij de werkgever was ook bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst bekend dat de werknemer in 2011 een geslachtsveranderende operatie zou ondergaan. Toen dat in april 2012 gebeurde, meldde de werknemer/werkneemster zich ziek. De werkgever weigerde vervolgens het loon te betalen, stellend dat hij zich door de werknemer/werkneemster misleid voelde omdat die bij de indiensttreding de ware aard van zijn/haar gezondheidstoestand zou hebben verzwegen. De werknemer/werkneemster zou hebben toegezegd de behandeling in eigen tijd te zullen laten uitvoeren. Gesteld wordt dat de behandeling die de werknemer/werkneemster had ondergaan een cosmetisch karakter had en dat de werkgever op die grond niet gehouden zou zijn tot loondoorbetaling.
De kantonrechter oordeelt dat de werkgever wel tot loondoorbetaling gehouden is. Daarbij overweegt de kantonrechter dat de werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst bekend was met het traject dat moest leiden tot geslachtswijziging en dat dit voor hem destijds geen reden was geweest om de arbeidsovereenkomst niet aan te gaan. De kantonrechter stelt ook vast dat de werkgever de werknemer/werkneemster niet op staande voet heeft ontslagen en zich er ook niet op heeft beroepen dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst sprake is geweest van dwaling. De kantonrechter acht de geslachtsveranderende operatie een medisch noodzakelijke ingreep in het kader van het bij de werkgever bekende traject dat moest leiden tot geslachtswijziging.

Het is niet zozeer de uitkomst van de procedure die hier opmerkelijk is, als wel de argumenten die de kantonrechter gebruikt om die uitkomst te onderbouwen. Zou de kantonrechter gewoon gesteld hebben dat de werknemer/werkneemster als gevolg van de operatie ziek was en niet kon werken en dat geen sprake was geweest van opzettelijke arbeidsongeschiktheid, omdat de opzet van de werknemer/werkneemster er niet op gericht was om ziek te worden maar om van geslacht te kunnen wijzigen, dan was naar onze mening reeds sprake geweest van een adequate onderbouwing in het licht van de wettelijke bepalingen. De lastig te beantwoorden vraag hoe noodzakelijk de operatie was had dan wellicht niet eens aan de orde behoeven te komen, al zou de kantonrechter die vraag ook heel makkelijk hebben kunnen ontwijken door te oordelen dat de vergelijking met een behandeling die uitsluitend een cosmetisch karakter heeft niet opgaat. De argumenten die de kantonrechter nu van stal haalt, doen veronderstellen dat de beslissing ook anders had kunnen uitvallen als die omstandigheden niet aanwezig waren geweest. Wij vragen ons af of de bekendheid van de werkgever met het proces van geslachtswijziging wel relevant is en of ontslag op staande voet respectievelijk een beroep op dwaling wel mogelijk waren geweest.