Ontslagvergoeding hoger dan transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar gedrag werkgever

Een werkgever moest een hogere ontslagvergoeding betalen aan de werknemer omdat de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord was geraakt als gevolg van het feit dat de werkgever de werknemer ontslag had aangezegd wegens disfunctioneren zonder eerst een verbetertraject aan te bieden, maar de arbeidsovereenkomst werd wel ontbonden.

Bij een bedrijf dat windmolens bouwt was op 1 juli 2015 een werknemer in dienst getreden als “managing director” tegen een salaris van € 5.000 bruto per maand. De werknemer was eerder twaalf jaar lang statutair directeur geweest van een bedrijf dat op 23 juni 2015 failliet was gegaan. Er was derhalve sprake van de doorstart van een failliete onderneming. Op 24 augustus 2015 vindt een gesprek plaats tussen de aandeelhouder van het bedrijf en de werknemer, waarbij de spanningen hoog oplopen. Op 4 september 2015 wordt de werknemer dan vrijgesteld van werkzaamheden. De vakantieperiode niet meegerekend heeft de werknemer op dat moment vijf weken gewerkt, waarvan hij drie weken in het buitenland verbleef. De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Daartoe stelt de werkgever dat de doorstart van de gefailleerde onderneming tevens het verbetertraject voor de werknemer is geweest en dat het aan de werknemer is te wijten dat dit niet tot een positief resultaat heeft geleid. Ook zouden collega’s niet meer met de werknemer wensen samen te werken. Ter zitting van de kantonrechter stelt de werkgever dat zij de geschiktheid van de werknemer voor de functie verkeerd heeft ingeschat.
De kantonrechter stelt vast dat de werknemer gevraagd is om in de functie van “managing director” te komen werken en dat een mogelijke daarbij gemaakte inschattingsfout voor rekening van de werkgever komt. Van een gesprek met de werknemer over zijn functioneren is volgens de kantonrechter niet gebleken, laat staan dat een verbetertraject zou zijn aangeboden. Dat de werknemer binnen vijf weken op non-actief wordt gesteld, de werkplek onmiddellijk moet verlaten en ook direct afgesloten wordt van de computer van de werkgever, acht de kantonrechter in strijd met goed werkgeverschap. De stelling dat andere werknemers niet meer met hem willen samenwerken wordt door de kantonrechter niet overgenomen, omdat die helemaal niet met bewijs is onderbouwd. Tenslotte is niet gebleken dat de werkgever inspanningen heeft verricht om de relatie te herstellen. Evenwel concludeert de kantonrechter dat de arbeidsverhouding door de handelwijze van de werkgever wel verstoord is geraakt. Omdat het gaat over een klein bedrijf (vijf werknemers) kan voortzetting van de arbeidsovereenkomst volgens de kantonrechter in redelijkheid niet van de werkgever worden gevergd en ligt herplaatsing niet in de rede. Om die reden ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2016. Omdat de werkgever zijn verplichtingen als goed werkgever grovelijk heeft verwaarloosd, is volgens de kantonrechter sprake van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. Daarom komt de proceduretijd bij de kantonrechter niet in mindering op de termijn waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en bestaat eveneens aanleiding tot het toekennen van een billijke vergoeding aan de werknemer, die bovenop de transitievergoeding komt. Bij het vaststellen van de transitievergoeding houdt de kantonrechter rekening met de dienstjaren bij de gefailleerde onderneming. De transitievergoeding komt dan uit op een bedrag van € 31.104 bruto. De billijke vergoeding wordt bepaald op een bedrag van € 15.000 bruto.

Het zal duidelijk zijn dat de werkgever in deze zaak veel te kort door de bocht ging bij het ontslag van de werknemer. Dat de kantonrechter desondanks de arbeidsovereenkomst toch heeft ontbonden, wekt dan wel enige verbazing, juist omdat de gronden waarop de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter kan worden ontbonden, zo stringent in de wet zijn geformuleerd. Voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst betekent dit dat de arbeidsverhouding zodanig moet zijn verstoord dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst voort te zetten, hetgeen in de wetsgeschiedenis aldus is uitgewerkt dat de verstoring van de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam moet zijn. Juist omdat de werkgever veel te kort door de bocht was gegaan bij het ontslag van de werknemer, zou het voor de hand hebben gelegen dat de kantonrechter zou hebben geoordeeld dat van duurzaamheid van de verstoring van de arbeidsverhouding niet is gebleken en dat van de werkgever kan worden verlangd om de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Voor gevallen waarin de arbeidsverhouding door toedoen van de werkgever zo ernstig is verstoord dat voortzetting van de arbeidsverhouding om die reden niet mogelijk is, opent de wetsgeschiedenis evenwel de mogelijkheid dat de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, maar dan met toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer, bovenop de transitievergoeding die op grond van de wet verschuldigd is. De kantonrechter past deze uitzondering in dit geval toe. Van de billijke vergoeding blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de hoogte daarvan niet wordt bepaald door de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Die gevolgen zijn volgens de wet verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding wordt bepaald aan de hand van de ernst van de verwijtbaarheid van het gedrag van de werkgever. De uitkomst zal de werknemer (een ontslagvergoeding van in totaal € 46.104, overeenkomend met ongeveer 8,5 maandsalarissen) teleur hebben gesteld, vooral als die wordt vergeleken met de situatie van vóór de herziening van het ontslagrecht. Onder het oude ontslagrecht zou de ontslagvergoeding zo maar het dubbele kunnen zijn geweest. Anders dan onder het oude ontslagrecht heeft de werknemer echter wel de mogelijkheid van hoger beroep bij het gerechtshof. De werknemer zou daar nog wel eens succes kunnen hebben met de stelling dat de billijke vergoeding (veel) hoger moet worden vastgesteld, aangezien voor de wetgever ook uitgangspunt is geweest dat de billijke vergoeding mede ten doel heeft ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever te voorkomen. Nu lijkt eerder het omgekeerde het geval.