Voor het bestaan van een uitzendovereenkomst is de “allocatiefunctie” niet vereist

De wet merkt een arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst aan indien aan drie eisen is voldaan. Op de eerste plaats dient de werknemer door de werkgever ter beschikking te zijn gesteld aan een derde. Verder moet de werknemer dan bij die derde werkzaam zijn onder de leiding en het toezicht van die derde. En tenslotte moet de terbeschikkingstelling van de werknemer aan die derde geschieden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, wat zo moet worden begrepen dat de werkgever zich professioneel bezig moet houden met de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.
De vraag of een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst in de zin van de wet is, heeft twee gevolgen. Op de eerste plaats kan dan gedurende de eerste 26 weken in de arbeidsovereenkomst schriftelijk worden bedongen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde eindigt (het zogenaamde “uitzendbeding”). Op de tweede plaats kunnen dan gedurende de eerste 26 weken onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan. De CAO voor de Uitzendkrachten verlengt beide termijnen van 26 weken tot 78 weken.
In de praktijk was discussie ontstaan over de vraag of behalve uitzendbureaus ook payrollbedrijven gebruik konden maken van de voordelen van de uitzendovereenkomst. Enerzijds werd betoogd dat dit niet het geval was. Met een beroep op de wetsgeschiedenis werd in dat geval betoogd dat de voordelen van de uitzendovereenkomst door de wetgever waren toegekend vanwege de nuttige rol die uitzendbureaus op de arbeidsmarkt vervullen, door vraag en aanbod bij elkaar te brengen (de zogenaamde “allocatieve functie”). Omdat payrollbedrijven dat laatste nu juist niet doen (maar alleen werknemers in dienst nemen die hun cliënten zelf hebben geworven om daarna diezelfde werknemers aan die cliënten uit te lenen), zouden payrollbedrijven geen beroep kunnen doen op de voordelen van de uitzendovereenkomst. Anderzijds werd echter aangevoerd dat payrollbedrijven evenzeer zouden kunnen profiteren van de voordelen van de uitzendovereenkomst omdat uit de wetsgeschiedenis eveneens blijkt dat andere toekomstige verhoudingen op de arbeidsmarkt met drie partijen ook daaronder zouden kunnen vallen. Waar de wetsgeschiedenis zo onduidelijk was en de tekst van de wet ook geen uitkomst bood, was het wachten op een beslissing van de Hoge Raad.
Die beslissing is er inmiddels, zij het dat die niet is genomen in een geschil tussen een werkgever en werknemer over de vraag of de werkgever een beroep kon doen op de voordelen verbonden aan de uitzendovereenkomst. De vraag of een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is, is in de praktijk nog op twee andere manieren van belang. Zo is daarvan (mede) afhankelijk of een werkgever verplicht is aangesloten bij het bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendkrachten, de Stichting pensioenfonds voor personeelsdiensten (StiPP). Een bedrijf dat gekwalificeerd medisch personeel ter beschikking stelde aan ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties stelde dat het niet verplicht aangesloten behoefde te zijn bij StiPP omdat zij bij gebreke van het vervullen van een allocatiefunctie geen uitzendovereenkomsten met haar werknemers sloot. En verder is de vraag of een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is ook van belang voor de vraag of de werkgever dient te worden ingedeeld in de sector Uitzendbedrijven en derhalve de hoge sectorpremies van die sector dient te betalen.
In twee arresten van 4 november 2016 hebben de civiele kamer respectievelijk de belastingkamer van de Hoge Raad besloten dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst de allocatieve functie op de arbeidsmarkt niet vereist is. Volgens de Hoge Raad gelden voor het aannemen van een uitzendovereenkomst geen andere eisen dan in de wet zijn vermeld (waar de allocatieve functie niet als voorwaarde is genoemd) en blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat dit anders zou zijn.
De arresten van de Hoge Raad betekenen dat het ene bedrijf verplicht was aangesloten bij StiPP en dus pensioenpremies moest afdragen aan StiPP en dat het andere bedrijf de hoge sectorpremies van de sector Uitzendbedrijven verschuldigd was.

De Hoge Raad heeft dus nog geen uitspraak gedaan over de vraag of een payrollbedrijf de voordelen van de uitzendovereenkomst kan genieten. Payrollbedrijven bieden in de praktijk aan dat zij werknemers vijfeneenhalf jaar ter beschikking van ondernemers kunnen stellen. Zij gaan daarbij dan uit van een periode van anderhalf jaar (78 weken) waarin zij met de werknemers onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen sluiten en vervolgens vier jaar waarin zij nog zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen sluiten. Beide mogelijkheden zijn rechtstreeks afhankelijk van het bestaan van een uitzendovereenkomst tussen hen en hun werknemers. Nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst het vervullen van de allocatieve functie op de arbeidsmarkt niet vereist is, lijkt het verdienmodel van de payrollbedrijven te zijn gered. Maar dat is allerminst zeker. De civiele kamer van de Hoge Raad zegt namelijk ook nog iets over mogelijk ongewenste gevolgen van zijn arrest voor de nadelen die werknemers kunnen ondervinden doordat hun arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst wordt aangemerkt. De Hoge Raad stelt allereerst dat de wetgever zou kunnen ingrijpen als de beslissing van de Hoge Raad leidt tot gevolgen die de wetgever niet zou hebben beoogd. Maar de Hoge Raad voegt er aan toe dat ook de rechter paal en perk kan stellen aan onbedoelde gevolgen, door de wet zo uit te leggen dat strijd met de ratio wordt voorkomen en door te oordelen dat een beroep op de gevolgen van de uitzendovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De vraag is nu hoe lagere rechters (en uiteindelijk de Hoge Raad zelf) in concrete gevallen met deze vingerwijzing van de Hoge Raad om zullen gaan.