Horecawerkgever moet oproepkracht loon doorbetalen ondanks coronamaatregelen

De loonbetalingsverplichting die een werkgever aan een oproepkracht had, gold ook voor de periode waarin de werkgever geen werk voor de werknemer had als gevolg van de coronamaatregelen van de overheid.

Bij een bedrijf dat de horeca verzorgt bij evenementen werkt sinds maart 2013 een werknemer die op oproepbasis werkzaam is als medewerker bediening. De arbeidsovereenkomst, waarop de CAO voor de horeca van toepassing is, geldt door stilzwijgende verlenging inmiddels voor onbepaalde tijd. In juni 2020 schrijft de werkgever de werknemer aan met de mededeling dat er geen werk meer is en dat de werknemer daarom per 31 mei 2020 wordt “uitgeschreven als werknemer”. Als er weer werk komt, zal de werkgever de werknemer benaderen voor een eventueel nieuw dienstverband, zo wordt daaraan toegevoegd.
De werknemer verzoekt de kantonrechter om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, omdat hij met die opzegging niet heeft ingestemd en het UWV daarvoor geen toestemming heeft gegeven. Omdat de werknemer vanaf half april geen loon meer heeft ontvangen wordt tevens betaling van loon gevorderd. De werknemer vordert dat loon op grond van de gemiddelde arbeidsomvang van de weken 17 tot en met 28 van het jaar 2019. De werkgever verweert zich pas ter zitting door te stellen dat hij genoodzaakt is om al het personeel te ontslaan, omdat er vanwege de uitbraak van het coronavirus in maart 2020 geen opdrachten meer binnenkomen. Ook stelt de werkgever dat de periode waarover de werknemer de arbeidsomvang berekent, niet representatief is.
De kantonrechter vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst, omdat die zonder instemming van de werknemer en zonder toestemming van het UWV niet rechtsgeldig is. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst doorloopt en dat de werknemer nog recht heeft op loon. De periode waarover de werknemer de gemiddelde arbeidsomvang wil berekenen vindt de kantonrechter echter niet representatief, omdat zich in die maanden doorgaans een substantiële piek voordoet. De werkgever had voorgesteld om uit te gaan van de gemiddelde arbeidsomvang over een periode van drie maanden voorafgaand aan maart 2020, maar dat vindt de kantonrechter ook niet representatief, omdat er dan vaak juist substantieel minder werk is. Bij werkzaamheden die zich, over een jaar bezien, kenmerken door perioden met pieken en perioden met dalen, is volgens de kantonrechter een referteperiode van een jaar het meest representatief. De werkgever moet daarom het loon doorbetalen op basis van de gemiddelde arbeidsomvang van 2019. Dat het werkaanbod van de werkgever vanaf maart 2020 negatief is beïnvloed door de coronamaatregelen die vanaf half maart 2020 hebben gegolden, overstijgt volgens de kantonrechter wel het normale ondernemersrisico, maar daar staat tegenover dat de werkgever van de overheid een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW heeft ontvangen. De loonbetalingsvordering van de werknemer wordt daarom voor een wat lager bedrag toegewezen. De werkgever moet wegens de te late betaling wel 50% verhoging en wettelijke rente betalen.

Met name in de horeca wordt veel gewerkt met oproepovereenkomsten, die ook worden voortgezet als de maximale termijn van zes maanden is verstreken, waarin die oproepovereenkomst tot gevolg kan hebben dat geen loon hoeft te worden betaald als niet gewerkt wordt. Daarna heeft de werknemer, ook als hij niet werkt, recht op loon, tenzij de oorzaak van het niet werken in zijn risicosfeer ligt. De coronacrisis kan waarschijnlijk wel worden gezien als een oorzaak van niet werken die het normale ondernemersrisico overtreft, maar deze ligt in elk geval niet in de risicosfeer van de werknemer. Om die reden kan de werknemer sowieso loon vorderen als hij niet werkt. Daarbij zou niet eens behoeven te worden meegewogen dat de werkgever een beroep kon doen op de NOW.
Uit de beschikking van de kantonrechter valt niet op te maken of de werkgever in januari 2020 aan de werknemer het verplichte aanbod voor een vaste arbeidsomvang heeft gedaan, en zo ja of en hoe de werknemer daarop heeft gereageerd. Zou dit aanbod niet zijn gedaan, dan zou de werknemer zonder meer loon kunnen vorderen op basis van de gemiddelde arbeidsomvang van 2019.
De kantonrechter beoordeelde de loonvordering van de werknemer nu op basis van het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsovereenkomst. Dat wil zeggen dat de werknemer een periode van drie maanden kan aanwijzen, op basis waarvan de gemiddelde arbeidsomvang wordt bepaald, waarop de loonvordering dan kan worden gebaseerd. De werkgever kan dan tegenbewijs leveren. Dat tegenbewijs ziet dan op de representativiteit van de gekozen periode van drie maanden, waarop de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang is gebaseerd, niet op de vraag of de werkgever de werknemer had kunnen inzetten of niet. De coronacrisis is immers geen oorzaak die in de risicosfeer van de werknemer ligt en kan dus niet in de weg staan aan de loonvordering.
Tenslotte: door geen loon door te betalen aan de werknemer, zal de werkgever achteraf minder NOW-subsidie ontvangen. Dat nu alsnog loon betaald moet worden, betekent echter niet dat nu ook achteraf ook meer NOW-subsidie kan worden geclaimd, althans niet voor de tegemoetkoming in de loonkosten over de maanden maart, april en mei 2020 (NOW-1). De vermindering van de loonsom die aanleiding geeft tot de aftrek op de NOW-subsidie wordt namelijk gebaseerd op de aangiften loonheffing die zijn gedaan tot en met 19 juli 2020. Latere betalingen van het loon over de maanden maart, april en mei 2020 beperken de aftrek op de subsidie niet meer. De werkgever is nu dus dubbel de klos: hij moet loon betalen en mist een deel van de NOW-subsidie.