Werkgever mag weigeren een werknemer die niet gevaccineerd is en zich niet wil laten testen tot het werk toe te laten


Uitgavejaar: 2021
Uitgavenummer: 447
Vindplaats: Kantonrechter Amsterdam 14 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7321

Uitspraak

Een dansgezelschap mocht weigeren om een danser die niet gevaccineerd was en die ook weigerde om zichzelf te testen, tot het werk toe te laten. De werknemer had daarbij ook geen recht op loon.

Bij een dansgezelschap werkt een werknemer in de functie van danser en artistiek assistent. In beide functies is het onmogelijk om anderhalve meter afstand van anderen te houden, zoals nodig is om de verspreiding van het coronavirus te beperken. De werkgever verlangt daarom van iedere werknemer om één maal per week een zelftest te doen en om bij een positief resultaat thuis te blijven en zich te laten testen door de GGD. De werknemer is niet gevaccineerd en weigert zich te laten testen. Omdat de werknemer aldus niet meer inzetbaar is voor zijn werk, mag hij van de werkgever zijn werk niet meer uitoefenen. De werkgever staakt daarbij ook de loonbetaling. De werknemer vordert in kort geding toelating tot het werk en betaling van het loon.
De kantonrechter stelt voorop dat de verplichting tot testen en het moeten mededelen van de uitslag ervan een inbreuk op de privacy en de lichamelijke integriteit van de werknemer oplevert. Ook erkent de kantonrechter dat volgens de Autoriteit Persoonsgegevens wetgeving vereist is voor het testen op alcohol, drugs en geneesmiddelen tijdens werktijd, dat dit voor het testen op besmetting met het coronavirus niet anders is en dat een wettelijke bevoegdheid voor de werkgever om een test te eisen voor toegang tot het werk ontbreekt. Toch betekent dat volgens de kantonrechter nog niet dat de testmaatregel zonder meer verboden is.
De kantonrechter oordeelt dat het vragen van een wekelijkse zelftest en het mededelen van de uitslag daarvan redelijk zijn omdat het noodzakelijk is om een veilige werkomgeving te scheppen. De maatregel is proportioneel omdat er niet een minder verstrekkend middel is om hetzelfde doel te bereiken. De kantonrechter is daarom van mening dat de inbreuk op de grondrechten van de werknemer gerechtvaardigd is. De kantonrechter verwerpt daarbij de stelling van de werknemer dat een zelftest een ongeschikt middel zou zijn om de kans op besmetting te beperken. Die stelling berust volgens de kantonrechter op een te absolute uitleg van een wetenschappelijk artikel. De kantonrechter voegt daaraan toe dat de werknemer er goed aan doet om zich te blijven informeren over de waarde van zelftesten en dat hij ook eisen stelt aan de te gebruiken testen.
Van een inbreuk op de privacy is volgens de kantonrechter geen sprake omdat het alleen moeten mededelen van de uitslag van een test niet onder de werkingssfeer van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) valt.
Omdat het werk van de werknemer vrijwel volledig op minder dan anderhalve meter afstand moet worden verricht en omdat de werkgever geen ander werk heeft voor de werknemer is de kantonrechter van mening dat de schorsing redelijk is. De werkgever moet daardoor een vervanger voor de werknemer zoeken. De extra salariskosten daarvan kan de werkgever niet dragen, zeker niet in de coronatijd. De werknemer moet daarom volgens de kantonrechter de financiële gevolgen van zijn eigen weigering dragen.


Commentaar

Het vonnis van de kantonrechter heeft natuurlijk betrekking op een specifieke situatie van een werknemer die in zijn werk geen anderhalve meter afstand kan houden en voor wie ook geen werk beschikbaar was waarbij dat wel kon. Maar er zijn meer werknemers in contactberoepen voor wie dat geldt. En ook in andere situaties worden werkgevers, bijvoorbeeld bij werk in het buitenland, al geconfronteerd met werknemers die hun werk niet kunnen doen omdat zij niet gevaccineerd, dan wel omdat zij niet gevaccineerd en niet getest zijn. Het vonnis van de kantonrechter is daarom ook voor veel andere werkgevers van belang.
En hoewel veel van die werkgevers de beslissing van de kantonrechter met instemming zullen begroeten, zijn er toch serieuze vraagtekens te plaatsen bij de motivering van het vonnis. De kantonrechter toetst terecht of de inbreuk op de grondrechten van de werknemer objectief gerechtvaardigd was. Het middel waarmee het doel moet worden bereikt en waarmee inbreuk wordt gemaakt op de grondrechten dient dan passend en noodzakelijk te zijn. Daarbij wordt getoetst aan de eisen van legitimiteit (is er een gerechtvaardigd doel voor de inbreuk?), subsidiariteit (is er een middel om dat doel te bereiken dat niet of minder inbreuk maakt?) en proportionaliteit (staat het middel in een evenredige verhouding tot het te bereiken doel?). De rechtbank verwart daarbij de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit door te stellen dat de maatregel proportioneel is omdat er geen minder verstrekkend middel is om het doel te bereiken.
De beslissing dat de AVG niet van toepassing is bij het moeten mededelen van de uitslag van de test, is zelfs ronduit onjuist. De AVG verstaat onder het verwerken van persoonsgegevens onder meer het verzamelen, het opvragen en het gebruiken van persoonsgegevens. De werkgever die de uitslag van de test opvraagt en gebruikt om te bepalen of de werknemer zijn werk kan doen, verwerkt wel degelijk persoonsgegevens en valt daarom onder de werking van de AVG. Omdat het om een medisch gegeven gaat verbiedt de AVG de verwerking zelfs, tenzij is voldaan aan één van de voorwaarden die in de AVG zijn genoemd. De kantonrechter had minstens moeten motiveren waarom aan één van die voorwaarden was voldaan.
Verder is niet op de juiste wijze gemotiveerd waarom de werknemer geen recht heeft op loon en ook overigens ontbreekt een heldere opbouw van de motivering van het vonnis.
De kantonrechter heeft een vonnis gewezen over een belangrijke, actuele kwestie. Een zo belangrijke beslissing had echter een betere motivering verdiend. De beslissing had dan beter kunnen overtuigen.