Recht op bonus tijdens ziekte

Een werknemer die in een deel van een kalenderjaar ziek was geweest had over dat hele kalenderjaar recht op een bonus conform de met de werkgever overeengekomen bonusregeling. Om de hoogte van die bonus te bepalen ging de kantonrechter uit van het gemiddelde van de bonus over de drie voorafgaande kalenderjaren.

Bij een groothandel in reinigingsmiddelen was gedurende 17 jaar een accountmanager in dienst geweest. De arbeidsovereenkomst was per 1 januari 2022 door de kantonrechter ontbonden. De kantonrechter had daarbij aan de werknemer niet alleen de transitievergoeding toegekend, maar ook een billijke vergoeding, omdat sprake was geweest van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. Vanaf 9 augustus 2021 was de werknemer ziek geweest, vanwege een arbeidsconflict met de werkgever. Die ziekmelding was weer het gevolg van de schorsing van de werknemer door de werkgever, waarvan de kantonrechter had geoordeeld dat deze niet terecht was geweest.
Met de werknemer had de werkgever een bonusregeling getroffen die de werknemer recht gaf op een deel van de brutomarge die de werkgever behaalde op de omzet in het deel van de onderneming waarin de werknemer werkzaam was. Op het moment waarop de kantonrechter besloot om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, was de bonus over 2021 nog niet opeisbaar, zodat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure nog geen uitspraak over het recht op de bonus van 2021 kon doen. Toen partijen vervolgens ook een geschil kregen over de hoogte van de bonus, was daarom een afzonderlijke procedure bij de kantonrechter noodzakelijk om vast te stellen op welk bedrag aan bonus de werknemer over het jaar 2021 recht had.
Eén van de geschilpunten over de hoogte van de bonus betrof de vraag of de werknemer ook tijdens de periode waarin hij ziek was geweest recht had op de bonus. Volgens de werkgever bracht een redelijke uitleg van de bonusregeling met zich mee dat gekeken moest worden naar de actieve prestatie van de werknemer. Omdat die van 9 augustus 2021 tot en met 31 december 2021 ziek was geweest en geen enkele bijdrage had geleverd aan het resultaat van het deel van de onderneming waarin de werknemer werkzaam was geweest, zou de werknemer maar recht hebben op 60% van de bonus. De werknemer wijst er daartegenover op dat de bonusregeling enkel is gebaseerd op de totale brutomarge en dat de bonus daarmee niet is gekoppeld aan zijn persoonlijke bijdrage aan dat resultaat.
De kantonrechter wijst partijen tijden de zitting op de wettelijke bepaling omtrent het recht van de werknemer op loondoorbetaling tijdens ziekte, ook voor variabel loon. Dat leidt tot een discussie tussen partijen over de vraag in wiens risicosfeer het lag dat de werknemer geen arbeid verrichtte. De kantonrechter is van mening dat ziekte een oorzaak is die voor rekening van de werkgever komt, ook al houdt de ziekte verband met het arbeidsconflict. De kantonrechter ziet de bonusregeling daarbij niet als een zuivere winstdelingsregeling. De bonus wordt bepaald door brutomarges waarop de inspanningen van de werknemer gedurende meerdere jaren op van invloed zijn. De werknemer had invloed op de hoogte van de bonus door voor de werkgever cliënten binnen te halen en binnen te houden.
De bonus is “niet naar tijdsruimte vastgesteld loon” in de zin van de wet, waarover de wet bepaalt dat de werknemer recht heeft op zo veel loon als de werknemer had kunnen verdienen als hij niet ziek zou zijn geweest. De werknemer is van mening dat dit betekent dat hij recht heeft op de hele bonus van 2021. De werkgever is van mening dat moet worden uitgegaan van de gemiddelde bonus over de voorgaande zeven jaar. De kantonrechter gaat uit van een gebruikelijke en redelijke referteperiode van drie jaar. Het recht op doorbetaling van de bonus wordt door de kantonrechter daarom gebaseerd op het gemiddelde van de bonus van 2018, 2019 en 2020.

De wettelijke regeling ter zake van doorbetaling van loon tijdens ziekte is, voor wat betreft variabel loon (“niet naar tijdsruimte vastgesteld loon”), in de praktijk weinig bekend. De gemachtigden van beide partijen hadden er aanvankelijk geen aandacht aan besteed, al kan dat aan beide kanten ook een bewuste keuze zijn geweest.
Er zijn twee wettelijke bepalingen over het recht op loon voor een werknemer die niet werkt. De eerste geeft een risicoverdeling, die inhoudt dat de werknemer die niet werkt toch recht op loon heeft, tenzij de reden van het niet werken in de risicosfeer van de werknemer ligt. De tweede bepaalt uitdrukkelijk dat de werknemer die ziek is recht heeft op doorbetaling van 70% van het loon.
Voor wat betreft de hoogte van de doorbetaling van het variabele loon verwijst de tweede bepaling (omtrent het loon tijdens ziekte) naar de eerste bepaling (omtrent de risicoverdeling). Daaruit volgt dat de werknemer die ziek is recht heeft op doorbetaling van het loon tot het bedrag dat de werknemer zou hebben genoten als hij niet ziek zou zijn geweest.
Dat de zieke werknemer recht heeft op dat loon, is op grond van het bovenstaande een vaststaand gegeven. De vraag voor wiens risico de ziekte van de werknemer behoort te komen, komt dan ook niet meer aan de orde. De enige vraag die resteert is dan nog hoeveel variabel loon de werknemer zou hebben genoten als hij niet ziek zou zijn geweest. Dat is natuurlijk een lastige vraag, omdat dat bijna per definitie een onbekend gegeven is. Daarom is het niet ongebruikelijk om uit te gaan van het gemiddelde van de voorgaande drie jaren (als dat mogelijk is). De wet gaat daarvan ook uit voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. In het onderhavige geval kan echter ook de vraag worden gesteld of de werknemer, als hij niet gedurende een deel van het jaar 2021 ziek zou zijn geweest, niet tenminste ook recht zou hebben gehad op de hele bonus van 2021. Als het inderdaad zo is dat de werknemer bijdraagt aan de brutomarge (die de hoogte van de bonus bepaalt) door gedurende meerdere jaren cliënten binnen te halen en binnen te houden, zijn de inspanningen van de werknemer in de 40% van het jaar waarin hij niet gewerkt heeft ook maar beperkt van invloed geweest op de hoogte van de bonus.
Wat in het vonnis van de kantonrechter verder opvalt, is dat aan de werknemer 100% van de bonus wordt toegekend, terwijl het recht op loonbetaling tijdens ziekte maar recht geeft op 70% van het loon en dan ook nog tot maximaal het maximum dagloon. Mogelijk is de reden daarvan dat de werknemer contractueel recht had op doorbetaling van 100% van het loon, maar het vonnis van de kantonrechter zegt daar niets over.