Pensioenontslagbeding in arbeidsovereenkomsten moet worden aangepast

Bronnen:

• Wet wijziging ingangsdatum AOW-ouderdomspensioen, Staatsblad 2012, 2
• Besluit van 8 maart 2012 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet wijziging ingangsdatum AOW-ouderdomspensioen en enkele artikelen van de Verzamelwet SZW 2012, Staatsblad 2012, 109 (Hoofdstuk 32 Ontslag en leeftijd)
• HR 13 juli 2012, LJN: BW3367 (KLM)
• Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd, Staatsblad 2012, 328
• Regeerakkoord VVD-PvdA "Bruggen slaan” 29 oktober 2012
• Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012, besluit van UWV van 31 juli 2012, Staatscourant 14 augustus 2012, nummer 16614
• HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)
• Nota naar aanleiding van het verslag bij Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd, wetsontwerp 33290, nummer 9, bladzijde 6
• Memorie van Antwoord bij Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd, wetsontwerp 33290, nummer C, bladzijde 14
• Artikel 7:613 B.W.
• HR 26 juni 1998, NJ 1998, 76 (Van der Lely/Taxi Hofman)
• HR 11 juli 2008, LJN: BD1847 (Stoof/Mammoet) 

Bij de Wet wijziging ingangsdatum AOW-ouderdomspensioen is artikel 16 van de Algemene Ouderdomswet (AOW) zo gewijzigd dat de ingangsdatum van de WAO-uitkering niet langer is de eerste dag van de maand waarin iemand de pensioengerechtigde leeftijd in de zin van de AOW (toen nog 65 jaar) bereikt, maar de dag waarop iemand die leeftijd bereikt. Deze wijziging is op 1 april 2012 in werking getreden.

Bij de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd is de AOW-gerechtigde leeftijd (artikel 7a AOW zodanig gewijzigd dat als pensioengerechtigde leeftijd in de zin van de AOW geldt: 

tot 1 januari 2013                                     65 jaar
in 2013                                                     65 jaar + 1 maand
in 2014                                                     65 jaar + 2 maanden
in 2015                                                     65 jaar + 3 maanden
in 2016                                                     65 jaar + 5 maanden
in 2017                                                     65 jaar + 7 maanden
in 2018                                                     65 jaar + 9 maanden
in 2019                                                     66 jaar
in 2020                                                     66 jaar + 3 maanden
in 2021                                                     66 jaar + 6 maanden
in 2022                                                     66 jaar + 9 maanden
in 2023                                                     67 jaar
vanaf 2024                                               steeds per vijf jaar vast te stellen, gekoppeld aan de                                                             levensverwachting

In het regeerakkoord is een verdere stijging van de AOW-gerechtigde leeftijd voorzien als volgt: 

in 2018                                                     66 jaar
in 2021                                                     67 jaar
vanaf 2022                                               steeds per vijf jaar vast te stellen, gekoppeld aan de                                                             levensverwachting

De vraag is welke gevolgen deze stijging van de AOW-gerechtigde leeftijd heeft voor bepalingen in bestaande arbeidsovereenkomsten als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, indien dat ten tijde van het opstellen van de arbeidsovereenkomst nog de volgens de wet geldende AOW-gerechtigde leeftijd was.

Op grond van artikel 3 onder c van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) is bij het beëindigen van een arbeidsverhouding onderscheid op grond van leeftijd verboden. Op grond van artikel 7 lid 1 WGBL onder c geldt daarvoor een uitzondering als het maken van onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel (eis van legitimiteit) en als de middelen voor het bereiken van dat doel passend (eis van proportionaliteit) en noodzakelijk (eis van subsidiariteit) zijn. Op grond van artikel 7 lid 1 onder b WGBL is het maken van onderscheid bij het beëindigen van een arbeidsverhouding echter toegestaan als de beëindiging verband houdt met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de AOW recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd.

Afgezien van het niet snel aan te nemen geval waarin een objectieve rechtvaardiging bestaat voor het beëindigen van de arbeidsverhouding op grond van het bereiken van een bepaalde leeftijd, is de werkgever voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd dus aangewezen op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op het moment waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. 

Op dat moment kan een ontslagvergunning worden verkregen wegens het enkele feit dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, echter uitsluitend indien de arbeidsovereenkomst daarna niet wordt voortgezet. Het UWV stelt zich namelijk op het standpunt dat het doel van het verlenen van een ontslagvergunning in dit geval is dat de werknemer plaats maakt op de arbeidsmarkt voor een jongere en vindt dat aan deze voorwaarde niet wordt voldaan als vervolgens met de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gesloten.

Een werkgever kan ook op voorhand in de arbeidsovereenkomst een bepaling opnemen waardoor de arbeidsovereenkomst eindigt op het moment waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. De rechtsgeldigheid van een dergelijk pensioenontslagbeding was voorheen omstreden, maar is door de Hoge Raad aanvaard in een arrest van 13 juli 2012:  

"Betoogd wordt dat ingevolge art. 7:667 lid 6 BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege kan eindigen doordat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Deze klacht faalt. Het eerste lid van art. 7:667 is niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het voorschrift van het zesde lid ziet op de wijze waarop een partij een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Het verzet zich niet tegen een overeenkomst (of tegen een op een overeenkomst toepasselijke clausule) als bedoeld in het eerste lid, die meebrengt dat een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.”

De vraag is nu wat het gevolg zou zijn van een arbeidsovereenkomst waarin bepaald is dat de arbeidsovereenkomst eindigt wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd, nu inmiddels de AOW-gerechtigde leeftijd is verhoogd en dus op het moment waarop de werknemer de 65-jarige leeftijd wordt bereikt de uitzondering van artikel 7 lid 1 onder b WGBL strikt genomen niet geldt (dus verboden leeftijdsdiscriminatie).

Op grond van het Haviltex-arrest van de Hoge Raad inzake de uitleg van overeenkomsten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635) zou kunnen worden verdedigd dat het pensioenontslagbeding zo moet worden uitgelegd dat partijen daarmee bedoeld hebben dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op het moment waarop de AOW-gerechtigde leeftijd wordt bereikt. Daarmee zou kunnen worden verdedigd dat de pensioenontslagdatum dan automatisch mee opschuift als de AOW-gerechtigde leeftijd wijzigt. In het Haviltex-arrest heeft de Hoge Raad omtrent de uitleg van overeenkomsten het volgende bepaald:

"De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.”

Tijdens de behandeling in de Tweede en Eerste Kamer van het voorstel voor de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd blijkt de regering echter bepaalde uitlatingen te hebben gedaan die in een andere richting wijzen.

In de Nota naar aanleiding van het verslag staat op bladzijde 6:

"De leden van de VVD-fractie vragen of en op welke wijze de minister actief beleid gaat voeren voor de aanpassing van arbeidscontracten om de ontslagdatum aan te laten sluiten bij de pensioengerechtigde leeftijd.

De regering merkt op dat het aan individuele werkgevers en werknemers en aan cao-partijen is om hun onderlinge afspraken in lijn te brengen met de wetgeving. Het bij wet ingrijpen in lopende contracten zou een vergaande maatregel zijn. Het kabinet acht een dergelijke maatregel ook niet nodig omdat partijen voldoende tijd hebben om individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten nog voor 1 januari 2013 aan te passen.”

En in de Memorie van Antwoord staat op bladzijde 14:

"De leden van de PvdA-fractie vragen op welke termijn de benodigde aanpassingen in arbeidsovereenkomsten gerealiseerd kunnen worden.

Werkgevers en werknemers zijn zelf verantwoordelijk voor, indien dat nodig en gewenst wordt geacht, het in lijn brengen van individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten (cao) met de wet- en regelgeving.

Het aanpassen van een cao-bepaling kan betrekkelijk snel. Als sociale partners overeenstemming hebben bereikt over de aanpassing van de cao-bepaling, dan kunnen zij de wijziging doorgeven aan het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De wijziging van de cao wordt op korte termijn elektronisch dan schriftelijk bevestigd door de kennisgeving van ontvangst (kvo). Na verzending van de kvo treedt de aangepaste cao in werking (artikel 4 lid 3 van de Wet op de Loonvorming).

Partijen hebben dus voldoende tijd om individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten nog voor 1 januari 2013 aan te passen.

De eigen verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor CAO’s neemt uiteraard niet weg dat een cao-bepaling niet strijdig mag zijn met wet- en regelgeving. Cao-bepalingen die een ontslagbepaling kennen die eerder ingaat dan de AOW-gerechtigde leeftijd, kunnen strijdig zijn met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). Ontslag uitsluitend gebaseerd op het bereiken van een bepaalde leeftijd mag niet, tenzij die leeftijd de AOW-gerechtigde leeftijd is; en bij een lagere leeftijd, daar waar een objectieve rechtvaardiging voor is.

Die objectieve rechtvaardiging zal er niet zijn als een werknemer wordt ontslagen omdat in de cao of individuele arbeidsovereenkomst nog steeds sprake is van ontslag bij 65 uitsluitend omdat men de betreffende overeenkomst niet heeft aangepast aan de stijging van de AOW-leeftijd. Als een werknemer desondanks bij 65 wordt ontslagen is dat ontslag vernietigbaar.”

De regering gaat er dus van uit dat werkgevers zelf zorgen voor aanpassing van het pensioenontslagbeding in arbeidsovereenkomsten en CAO’s en lijkt zelfs te zeggen dat een ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet mogelijk is als in de arbeidsovereenkomst nog bepaald is dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd.

Werkgevers doen er dus goed aan om het pensioenontslagbeding in arbeidsovereenkomsten te wijzigen en wel op een zodanige wijze dat daarin voortaan op voorhand rekening wordt gehouden met toekomstige wijzigingen in de pensioenleeftijd. Een dergelijk beding zou bijvoorbeeld kunnen luiden als volgt:

"De arbeidsovereenkomst eindigt in elk geval met ingang van de dag waarop de werknemer de leeftijd bereikt waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat. Eventuele keuzemogelijkheden van de werknemer om het recht op ouderdomspensioen eerder of later te laten ingaan zullen daarbij niet in aanmerking worden genomen.”

De vraag rijst dan tenslotte of werkgevers werknemers ertoe kunnen dwingen om mee te werken aan wijziging van het pensioenontslagbeding in bestaande arbeidsovereenkomsten. Daartoe bestaan in grote lijnen twee wegen. 

De eerste weg bestaat alleen als de werkgever zich in een arbeidsovereenkomst of in een algemene regeling van arbeidsvoorwaarden het recht heeft voorbehouden om de arbeidsvoorwaarden later te wijzigen of in te trekken (eenzijdig wijzigingsbeding). Een beroep op een dergelijk beding is op grond van artikel 7:613 B.W. slechts mogelijk indien de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang bij wijziging van de betreffende arbeidsvoorwaarde heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor moet wijken. Aangezien sprake is van een belangenafweging en niet valt in te zien welk belang de werknemer heeft bij het niet wijzigen van het pensioenontslagbeding (als de wet niet zou zijn gewijzigd zou het pensioenontslagbeding immers ook gewoon hebben gegolden), is denkbaar dat de rechter een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding honoreert, ondanks dat doorgaans aan het vereiste zwaarwichtige belang hoge(re) eisen plegen te worden gesteld. De door de wetgever blijkens de bovengenoemde passages uit de wetsgeschiedenis kennelijk veronderstelde mogelijkheid voor werkgevers om op dit punt te komen tot een wijziging van de arbeidsovereenkomst kan worden gebruikt als argument om de toepassing van het eenzijdig wijzigingsbeding te rechtvaardigen.

Zonder eenzijdig wijzigingsbeding is een werknemer in beginsel niet gehouden om voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Maar ook dan rust volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 26 juni 1998, NJ 1998, 76 (Van der Lely/Taxi Hofman)) op een individuele werknemer als goed werknemer wel de verplichting positief in te gaan op redelijke voorstellen tot wijziging van de arbeidsovereenkomst in verband met gewijzigde omstandigheden. Wel moet dan eerst met inachtneming van alle omstandigheden van het geval onderzocht worden of de werkgever als goed werkgever aanleiding kon vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden (HR 11 juli 2008, LJN: BD1847 (Stoof/Mammoet)). Op grond van dezelfde argumenten als hierboven zijn genoemd ten aanzien van het gebruik van het eenzijdig wijzigingsbeding en met een beroep op de hierboven aangehaalde wetsgeschiedenis, kan worden betoogd dat de werkgever voldoende aanleiding heeft om een wijziging van de arbeidsovereenkomst voor te stellen en dat van de werknemer kan worden verlangd aan die wijziging mee te werken. Als extra handicap geldt dan wel dat de Hoge Raad in zijn bovengenoemde arrest van 11 juli 2008 heeft overwogen dat de bevoegdheid tot gebruik van het eenzijdig wijzigingsbeding dat deze bepaling "veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers”. De Hoge Raad lijkt daarmee te suggereren dat voor een collectieve wijziging van arbeidsvoorwaarden een eenzijdig wijzigingsbeding noodzakelijk is en dat de mogelijkheid om zonder een eenzijdig wijzigingsbeding een wijziging van de arbeidsovereenkomst af te dwingen voorbehouden is voor individuele gevallen.