Voor welke vangnetters moet de werkgever vanaf 2014 nu precies de Ziektewet- en WGA-uitkering gaan betalen?

---

Op grond van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet van 1 oktober 2012, Staatsblad 2012, 464) moeten werkgevers met ingang van 1 januari 2014 een gedifferentieerde Ziektewetpremie respectievelijk gedifferentieerde WGA-premie aan het UWV gaan betalen, die wordt beïnvloed door de Ziektewetuitkeringen respectievelijk de WGA-uitkeringen die in 2012 zijn uitbetaald aan ex-werknemers die ziek uit dienst zijn gegaan. Voor grote werkgevers (premieplichtige loonsom vanaf ongeveer € 3.000.000) worden deze gedifferentieerde premies geheel bepaald door de uitkeringen die aan de eigen ex-werknemers zijn toegekend. Voor kleine werkgevers (premieplichtige loonsom tot ongeveer € 300.000) wordt de premie per sector bepaald. De gedifferentieerde premies van middelgrote werkgevers (premieplichtige loonsom tussen ongeveer € 300.000 en ongeveer € 3.000.000) wordt deels per sector vastgesteld en deels afhankelijk van de uitkeringen die aan de eigen ex-werknemers zijn toegekend. Welk deel per sector wordt bepaald en welk deel afhankelijk is van de uitkeringen van de eigen ex-werknemers, hangt af van de omvang van de loonsom: hoe dichter bij de bovengrens, hoe zwaarder de uitkeringen van de eigen ex-werknemers meetellen. 

Maar van welke ex-werknemers ("vangnetters”) tellen de uitkeringen nu mee? Omdat daarover in de praktijk een discussie is ontstaan en omdat ik in die discussie steeds standpunten lees die naar mijn mening niet juist zijn, wil ik in het onderstaande mijn mening geven. Het onderstaande is noodzakelijkerwijs erg technisch van aard, omdat het antwoord op de bovenstaande vraag alleen kan worden gevonden aan de hand van de tekst van wetsartikelen die niet eenvoudig te lezen zijn. Om anderen van de juistheid van mijn standpunt te overtuigen dan wel hen in staat te stellen het te weerleggen, zal in onderstaand artikel steeds worden verwezen naar de wetsartikelen waarop ik mijn standpunt baseer. Alle genoemde wetsartikelen zijn de artikelen zoals die vanaf 1 januari 2014 gelden.

De "vangnetters” waarop in de titel van de wet wordt gedoeld, zijn werknemers die geen werkgever hebben die hen tijdens de eerste 104 weken van ziekte het loon doorbetaalt en die daarom in plaats van loon een Ziektewetuitkering krijgen. Aldus vallen zij "in het vangnet van de Ziektewet”. Van deze werknemers komen de uitkeringen ten laste van de werkgever. 

Daarnaast zijn er werknemers die wel een werkgever hebben die loon tijdens ziekte betaalt, maar die vanwege een (in de ogen van werkgevers) hoog ziekterisico toch een Ziektewetuitkering krijgen, die de werkgever dan met het tijdens ziekte door te betalen loon kan verrekenen. Van deze werknemers komen de uitkeringen niet ten laste van de werkgever.

Bepalend voor de vraag of een uitkering van invloed is op de gedifferentieerde premie(s) die de werkgever moet betalen is allereerst of de betreffende uitkering ten laste komt van de Werkhervattingskas (artikel 2.5 lid 1 onder g. h en i Besluit Wfsv). Die Werkhervattingskas wordt gevuld met de gedifferentieerde premie, die uit drie componenten bestaat: een deel voor de WGA-uitkering van vaste werknemers, een deel voor de WGA-uitkering van vangnetters en een deel voor de Ziektewetuitkering van vangnetters (artikel 2.6 lid 1 Besluit Wfsv). De werkgever hoeft echter niet de premie te betalen voor een component waarvoor hij eigenrisicodrager is en dus de uitkeringen zelf betaalt (artikel 2.7 Besluit Wfsv). Ten laste van de Werkhervattingskas komen:

• WGA-uitkeringen gedurende de eerste tien jaar(artikel 117b lid 1 onder a Wfsv);
• Ziektewetuitkeringen van werknemers met een fictieve dienstbetrekking (artikel 117b lid 1 onder b Wfsv jo. artikel 29 lid 2 onder a ZW);
• Ziektewetuitkeringen van werknemers die ziek zijn geworden in de eerste vier weken na het einde van de arbeidsovereenkomst, de zogenaamde "nawerkingsperiode” (artikel 117b lid 1 onder b Wfsv jo. artikel 29 lid 2 onder b ZW jo. artikel 46 ZW);
• Ziektewetuitkeringen van verplicht verzekerde werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst tijdens de eerste 104 weken eindigt (artikel 117b lid 1 onder b Wfsv jo. artikel 29 lid 2 onder c ZW).

De uitkeringen van deze werknemers tellen dus mee voor de berekening van de gedifferentieerde premie. Niet ten laste van de Werkhervattingskas komen de Ziektewetuitkeringen en WGA-uitkeringen van:

• de zieke werkloze (artikel 117b lid 3 onder c Wfsv jo. artikel 29 lid 2 onder d ZW jo. artikel 7 ZW);
• werknemers die ziek zijn als gevolg vanorgaandonatie (artikel 117b lid 3 onder c Wfsv jo. artikel 29 lid 2 onder e ZW);
• werkneemsters die ziek zijn wegens zwangerschap of bevalling (artikel 117b lid 3 onder c Wfsv jo. artikel 29 lid 2 onder f ZW jo. artikel 29a ZW);
• werknemers met structurele functionele beperking, naar de oude benaming onder de WAO ook wel "arbeidsgehandicapte werknemers” genoemd (artikel 117b lid 3 onder c Wfsv jo. artikel 29 lid 2 onder g ZW jo. artikel 29b ZW);
• de werknemer die als oudere werkloze in dienst genomen is (artikel 117b lid 3 onder c Wfsv jo. artikel 29 lid 2 onder g ZW jo. artikel 29d ZW).
  

De Ziektewet- en WGA-uitkeringen die deze werknemers ontvangen zijn niet van invloed op de hoogte van de door de werkgever te betalen gedifferentieerde Ziektewetpremie respectievelijk gedifferentieerde WGA-premie voor vangnetters.  Tot zover bestaat geen discussie.

Discussie wordt wel gevoerd over de vraag of en wanneer werknemers die ziek worden binnen vier weken na het einde van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever worden toegerekend. De betreffende uitkeringen worden echter bij de vaststelling van de gedifferentieerde premie alleen in aanmerking genomen als de werknemer op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid bij de werkgever in dienst waren en uiteindelijk de wachttijd van 104 weken hebben volgemaakt. Zie:

• voor de berekening van de gedifferentieerde WGA-premie van vaste werknemers: artikel 2.11 lid 5 onder a Besluit Wfsv;
• voor de berekening van de gedifferentieerde WGA-premie van vangnetters: artikel 2.12 lid 5 onder a Besluit Wfsv.
  

Voor de berekening van de gedifferentieerde ZW-premie is in artikel 2.13 Besluit Wfsv wel vermeld dat het moet gaan om aan de werkgever toe te rekenen Ziektewetuitkeringen maar in die bepaling wordt verder niet geregeld wanneer Ziektewetuitkeringen aan de werknemer zijn toe te rekenen. Waarschijnlijk is ook hier bedoeld dat het uitkeringen moet betreffen van werknemers die op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid in dienst van de werkgever waren. Een aanwijzing daarvoor is het feit dat dit ook zo geldt voor het eigenrisicodragen in de Ziektewet (zie hierna). Op alle plaatsen in de wet waar sprake is van keuze tussen het betalen van verhoogde gedifferentieerde premie als gevolg van bepaalde uitkeringen of het als eigenrisicodrager zelf betalen van die uitkeringen, zijn de uitkeringen waar het om gaat exact dezelfde, zodat het voor de hand ligt dat dat ook voor de Ziektewetuitkeringen zo is.

De vraag kan gesteld worden of werknemers die ziek worden binnen vier weken na het einde van de dienstbetrekking niet toch hun eerste dag van arbeidsongeschiktheid kunnen hebben vóór het einde van de dienstbetrekking, indien zij opnieuw ziek worden binnen vier weken na het einde van een eerdere periode van arbeidsongeschiktheid én de eerste dag van arbeidsongeschiktheid van de eerdere periode wel vóór het einde van de dienstbetrekking valt. Het gaat dan om de zogenaamde samentelling van arbeidsongeschiktheidsperiode bij onderbreking van arbeidsongeschiktheid door minder dan vier weken. Deze samentellingsregeling is voor de Ziektewetuitkering geregeld in artikel 29 lid 5 ZW en voor de WGA-uitkering in artikel 23  lid 3 WIA. Ik ben echter van mening dat (tenminste: verdedigd kan worden dat) deze samentellingsregeling niet geldt voor de vraag of een Ziektewet- of WGA-uitkering aan een werkgever kan worden toegerekend, omdat de beide genoemde bepalingen zien op de vraag wanneer de maximale duur van de Ziektewetuitkering van 104 weken c.q. de wachttijd voor de WIA van 104 weken is verstreken. De bepalingen zien derhalve op het einde van de wachttijd, terwijl de bepalingen van artikel 2.11 lid 5 onder a Besluit Wfsv en artikel 2.12 lid 5 onder a Besluit Wfsv zien op het begin van de wachttijd ("op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag in dienst zijn van de werkgever”).

Uit kringen rondom het UWV zou zijn vernomen dat het UWV van mening is dat de Ziektewet- en WGA-uitkeringen van ex-werknemers die binnen vier weken na het einde van de arbeidsovereenkomst ziek zouden worden sowieso voor rekening van de werkgever zouden komen, ook als de samentellingsregeling geen rol speelt. Daarop zou dan alleen een uitzondering bestaan als de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst recht zou hebben op een WW-uitkering, want dan zou sprake zijn van een zieke werkloze die niet voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 117b lid 3 onder c Wfsv jo. artikel 29 lid 2 onder d ZW jo. artikel 7 ZW). Maar indien geen recht op WW-uitkering zou bestaan (bijvoorbeeld bij werknemers die vrijwillig stoppen met werken en/of die niet langer beschikbaar zijn voor de arbeidsmarkt, werknemers die geen WW-uitkering aanvragen of werknemers die een eigen onderneming starten zonder WW aan te vragen) zou de nawerking van de Ziektewet (artikel 29 lid 2 onder b ZW jo. artikel 46 ZW) dan kennelijk met zich mee moeten brengen dat de Ziektewet- en WGA-uitkeringen van deze werknemers ook voor rekening van de werkgever zouden moeten komen.

Dit standpunt miskent echter dat ook dan de eis van artikel 2.11 lid 5 onder a Besluit Wfsv en artikel 2.12 lid 5 onder a Besluit Wfsv moet worden gesteld dat de werknemer op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid bij de werkgever in dienst moet zijn geweest. Deze eis geldt met zo veel woorden voor de toerekening van WGA-uitkeringen maar naar mijn mening geacht worden ook te gelden voor de toerekening van Ziektewetuitkeringen.

Ook voor WGA-eigenrisicodragers geldt dat de werknemer eerste dag van arbeidsongeschiktheid bij de werkgever in dienst moet zijn geweest: artikel 82 lid 1 WIA dat aangeeft welke WGA-uitkeringen de eigenrisicodrager zelf moet betalen, spreekt over "de eerste dag van de wachttijd”. Voor ZW-eigenrisicodragers spreekt artikel 63b lid 1 ZW over "werknemers die laatstelijk tot hem in dienstbetrekking stonden”. Dat het daarbij toch ook gaat om de eerste dag van arbeidsongeschiktheid, blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Wet eigenrisicodragen Ziektewet (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000–2001, 27 873, nr. 3, bladzijde 12):

"In het kader van de artikelen 63 tot en met 63b is relevant op welke dag de eerste dag van ongeschiktheid tot werken is gelegen (zie bijvoorbeeld artikel 63a, tweede lid, en artikel 63b, eerste lid). Artikel 63d wordt voorgesteld teneinde voldoende helder te maken dat in het geval, dat op grond van artikel 29, vijfde lid, tijdvakken van ongeschiktheid worden samengeteld, die tijdvakken voor de toepassing van de artikelen 63 tot en met 63b ZW geacht worden één ononderbroken periode van ongeschiktheid te vormen. De eerste dag van ongeschiktheid tot werken is – in een dergelijke situatie – de eerste dag van ongeschiktheid in het eerstgelegen tijdvak.”

Mijn conclusie op grond van het bovenstaande is dat Ziektewet- en WGA-uitkeringen van ex-werknemers alleen aan de werkgever kunnen worden toegerekend als de eerste dag van arbeidsongeschiktheid vóór het einde van de arbeidsovereenkomst valt en dat zelfs (tenminste goed verdedigbaar is dat) daarbij de samentellingsregeling die geldt indien twee perioden van arbeidsongeschiktheid die elkaar opvolgen door onderbreking van een periode minder dan vier weken, niet van toepassing is.

mr. J.P.M. (Joop) van Zijl