Besluit van de Staatssecretaris van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in
het bedrijfstakpensioenfonds voor Personeelsdiensten van 18 december 2014
De wet merkt in artikel 7:690 B.W. een arbeidsovereenkomst
als een uitzendovereenkomst aan, als voldaan is aan drie voorwaarden:
De werknemer dient door de werkgever ter
beschikking te zijn gesteld aan een derde.
De werknemer moet bij die derde werkzaam zijn
onder de leiding en het toezicht van die derde.
De terbeschikkingstelling van de werknemer aan
die derde moet geschieden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van die
derde. Dat moet zo worden begrepen dat de werkgever zich professioneel bezig
moet houden met de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.
De vraag of een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst
in de zin van de wet is, heeft vervolgens twee gevolgen:
Gedurende de eerste 26 weken is de ketenregeling
van artikel 7:668a B.W. niet van toepassing (artikel 7:691 lid 1 B.W.). Dat
betekent dat in deze periode onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
kunnen worden aangegaan.
Gedurende de eerste 26 weken kan in de
arbeidsovereenkomst schriftelijk worden bedongen dat de arbeidsovereenkomst van
rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde
eindigt (het zogenaamde "uitzendbeding”) (artikel 7:691 lid 2 B.W.).
De CAO voor uitzendkrachten (ABU)
verlengt beide termijnen van 26 weken tot 78 weken (artikel 13 lid 1: fase A).
De vraag of een arbeidsovereenkomst
een uitzendovereenkomst is heeft ook gevolgen buiten de arbeidsverhouding
tussen de (uitzend)werkgever en de (uitzend)werknemer.
Zo is daarvan (mede) afhankelijk of een werkgever verplicht
is aangesloten bij het bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendkrachten, de
Stichting pensioenfonds voor personeelsdiensten (StiPP). Het
verplichtstellingsbesluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van 18 december 2014 bepaalt daaromtrent:
"Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor
Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis
van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming,
vanaf de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 21 jaar bereiken
tot de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 67 jaar bereiken.”
En verder is de vraag of een arbeidsovereenkomst een
uitzendovereenkomst is ook van belang voor de vraag of de werkgever dient te
worden ingedeeld in de sector Uitzendbedrijven en derhalve de hoge
sectorpremies van die sector dient te betalen. Krachtens artikelen 95 en 96 Wet
financiering sociale verzekeringen jo. artikelen 5.1 en 5.2 en Bijlage 1 Regeling
Wfsv wordt in sector 52 (Uitzendbedrijven) ingedeeld:
"1. De werkgever, die zich in het kader van de
uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking
stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de
werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht
van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een
uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het
Burgerlijk Wetboek waarin tevens een beding als bedoeld in artikel 691, tweede
lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen, wordt ingedeeld in
sector 52, mits met dit ter beschikking stellen van arbeidskrachten meer dan
50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid.”
Deze sectorindeling bepaalt met name voor welke sector de
werkgever de sectorpremie moet betalen (artikel 28 Wet financiering sociale
verzekeringen), waaruit met name de eerste zes maanden van de WW-uitkering
wordt bekostigd (artikel 104 Wet financiering sociale verzekeringen). De
sectorpremie voor de sector Uitzendbedrijven is hoog (2016: gemiddeld 5,59%).
Voor kleine werkgevers wordt ook de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas
vastgesteld op basis van per sector vastgestelde premiecomponenten (artikel 2.6
lid 3 jo. artikel 2.10 Besluit Wfsv).
In de praktijk was discussie ontstaan over de vraag of
behalve uitzendbureaus ook payrollbedrijven gebruik konden maken van de
voordelen van de uitzendovereenkomst. Enerzijds werd betoogd dat dit niet het
geval was. Met een beroep op de wetsgeschiedenis van de Wet flexibiliteit en
Zekerheid werd in dat geval betoogd dat de voordelen van de uitzendovereenkomst
door de wetgever waren toegekend vanwege de nuttige rol die uitzendbureaus op
de arbeidsmarkt vervullen, door vraag en aanbod bij elkaar te brengen (de zogenaamde
"allocatieve functie”).
Nader rapport naar aanleiding van advies van Raad van State
(wetsontwerp 25263, nr. B, blz. 12): "Een ander element is dat de terbeschikkingstelling
geschiedt in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever. Met andere
woorden: terbeschikkingstelling moet doelstelling zijn van de beroeps- of
bedrijfsactiviteiten van de werkgever. Toepassing van de uitzendovereenkomst is
aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever.”
Memorie van toelichting (wetsontwerp 25263, nr. 3, blz. 10): "De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst
geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctieop de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun
beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden.”
Nota naar aanleiding van het verslag (wetsontwerp 25263, nr.
6, blz. 16): "De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst
geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctieop de arbeidsmarkt vervullen. Het gaat daarbij om werkgevers (intermediairs)
die er hun bedrijf of beroep van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid
bij elkaar te brengen. Het gaat in de praktijk dan om uitzendbureaus,
detacheerbedrijven en arbeidspools.”
Omdat payrollbedrijven dat laatste nu juist niet doen (maar
alleen werknemers in dienst nemen die hun cliënten zelf hebben geworven om
daarna diezelfde werknemers aan die cliënten uit te lenen), zouden
payrollbedrijven geen beroep kunnen doen op de voordelen van de
uitzendovereenkomst.
Anderzijds werd echter aangevoerd dat payrollbedrijven
evenzeer zouden kunnen profiteren van de voordelen van de uitzendovereenkomst
omdat uit de wetsgeschiedenis eveneens blijkt dat andere toekomstige
verhoudingen op de arbeidsmarkt met drie partijen ook daaronder zouden kunnen
vallen.
Nader rapport naar aanleiding van advies van Raad van State
(wetsontwerp 25263, nr. B, blz. 9): "Naar aanleiding van de opmerkingen van de Raad merken
wij op, dat niet alleen wordt beoogd de thans in de praktijk voorkomende
uitzendrelatie onder de voorgestelde definitie van uitzendovereenkomst te
brengen, maar ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de
werknemer door diens werkgever in de uitoefening van diens bedrijf of beroep
aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van
die derde arbeid te verrichten. Zodanige terbeschikkingstelling kan ook
uitlening omvatten, indien de betreffende uitlening aan de elementen van de
definitie voldoet. Is dat het geval, dan is het bijzondere regiem van de
uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in art. 691, op deze
driehoeksarbeidsrelatie van toepassing. De voorgestelde afdeling geeft derhalve
een uniforme regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de
praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van
arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werk stellen in
het kader van een arbeidspool. Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de
voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader
van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dus om uitzendbureaus,
detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of
bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan
derden ter beschikking te stellen. Alleen voor die gevallen achten wij het
voorgestelde bijzondere regiem van tijdelijk beperkte rechtsbescherming voor de
betrokken werknemers gerechtvaardigd.”
Memorie van toelichting (wetsontwerp 25263, nr. 3, blz. 10): "De voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst
heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende
uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties,
waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de
werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en
toezicht van die derde arbeid te verrichten. (…)”
Waar de wetsgeschiedenis zo onduidelijk was en de tekst van
de wet ook geen uitkomst bood, was het wachten op een beslissing van de Hoge
Raad.
Die beslissing is er inmiddels, zij het dat die niet is
genomen in een geschil tussen een werkgever en werknemer over de vraag of de
werkgever een beroep kon doen op de voordelen verbonden aan de
uitzendovereenkomst. In twee arresten van 4 november 2016 hebben de civiele
kamer respectievelijk de belastingkamer van de Hoge Raad besloten dat voor het
bestaan van een uitzendovereenkomst de allocatieve functie op de arbeidsmarkt
niet vereist is. Volgens de Hoge Raad gelden voor het aannemen van een
uitzendovereenkomst geen andere eisen dan in de wet zijn vermeld (waar de
allocatieve functie niet als voorwaarde is genoemd) en blijkt uit de
wetsgeschiedenis niet dat dit anders zou zijn.
De arresten van de Hoge Raad betekenen dat het bedrijf in
het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad verplicht was aangesloten bij
StiPP en dus pensioenpremies moest afdragen aan StiPP en dat het bedrijf in het
arrest van de belastingkamer van de Hoge Raad de hoge sectorpremies van de
sector Uitzendbedrijven verschuldigd was.
De Hoge Raad heeft op 4 november 2016 dus nog geen uitspraak gedaan over de
vraag of een payrollbedrijf de voordelen van de uitzendovereenkomst kan
genieten. In een arrest van 2 december 2916 deed de Hoge Raad dat
echter alsnog.
Payrollbedrijven bieden in de praktijk aan dat zij werknemers
vijfeneenhalf jaar ter beschikking van ondernemers kunnen stellen. Zij gaan
daarbij dan uit van een periode van anderhalf jaar (78 weken) waarin zij met de
werknemers onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen sluiten (artikel
13 lid 1 CAO voor uitzendkrachten, fase A) en vervolgens vier jaar waarin zij
nog zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen sluiten (artikel 7:668a
lid 5 jo. artikel 13 lid 2 CAO voor uitzendkrachten, fase B). Beide
mogelijkheden zijn rechtstreeks afhankelijk van het bestaan van een
uitzendovereenkomst tussen hen en hun werknemers.
Nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor het bestaan van
een uitzendovereenkomst het vervullen van de allocatieve functie op de
arbeidsmarkt niet vereist is, lijken payrollbedrijven ook gebruik te kunnen
maken van de mogelijkheid om vijfeneenhalf jaar lang werknemers aan ondernemers
ter beschikking te stellen zonder dat daardoor tussen het payrollbedrijf en de
werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Maar dat is
allerminst zeker. De civiele kamer van de Hoge Raad zegt namelijk ook nog iets
over mogelijk ongewenste gevolgen van zijn arrest voor de nadelen die
werknemers kunnen ondervinden doordat hun arbeidsovereenkomst als een
uitzendovereenkomst wordt aangemerkt.
De Hoge Raad stelt allereerst dat de wetgever zou kunnen
ingrijpen als de beslissing van de Hoge Raad leidt tot gevolgen die de wetgever
niet zou hebben beoogd. Maar de Hoge Raad voegt er aan toe dat ook de rechter
paal en perk kan stellen aan onbedoelde gevolgen, door de wet zo uit te leggen
dat strijd met de ratio wordt voorkomen en door te oordelen dat een beroep op
de gevolgen van de uitzendovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 B.W.).
De vraag is nu hoe lagere rechters (en uiteindelijk de Hoge
Raad zelf) in concrete gevallen met deze vingerwijzing van de Hoge Raad om
zullen gaan.
De lat voor de rechter om te oordelen dat een op grond van
een overeenkomst geldende regel (in dit geval de regel dat in de genoemde
omstandigheden niet van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
ontstaat), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou
zijn, ligt volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad erg hoog. De Hoge Raad
heeft in zijn arrest van 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942 (FNV/Frans
Maas) geoordeeld dat daarvoor niet voldoende is dat het niet redelijk is om de
overeenkomst ongewijzigd in stand te laten. Voor "naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” geldt volgens de Hoge Raad een meer
terughoudende toetsing. Onduidelijk is of de Hoge Raad nu bedoeld heeft aan te
geven dat in het onderhavige geval aan de voorwaarden voor deze meer
terughoudende toetsing voldaan zal zijn, of heeft de Hoge Raad slechts willen
aangeven dat de rechter de mogelijkheid heeft om deze toetsing uit te voeren
maar zonder daarbij nog iets te zeggen over de vraag waartoe deze terughoudende
toetsing in het onderhavige geval zou leiden?
Is uw werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt? Dan komen veel vragen op u af. Wilt u zeker weten dat u de juiste beslissingen neemt? Neem dan tijdig contact met ons op voor een WIA-Poort Scan!
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!