Kan een payrollbedrijf gebruik maken van de uitzendovereenkomst?

Bronnen:

• Hoge Raad 4 november 2016 (Civiele Kamer), ECLI:NL:HR:2016:2356
• Hoge Raad 4 november 2016 (Belastingkamer), ECLI:NL:HR:2016:2496
• Hoge Raad 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2757
  
• Artikel 7:690 B.W.
• Artikel 7:691 B.W.
• Artikel 13 CAO voor uitzendkrachten (ABU)
• Artikel 7:668a lid 5 B.W.
• Besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor Personeelsdiensten van 18 december 2014
• Artikel 6:248 lid 2 B.W.
• Artikelen 95 en 96 Wet financiering sociale verzekeringen
• Artikelen 5.1 en 5.2 en Bijlage 1 Regeling Wfsv
  
• Hoge Raad 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942(FNV/Frans Maas)
  
  

---

De wet merkt in artikel 7:690 B.W. een arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst aan, als voldaan is aan drie voorwaarden:

• De werknemer dient door de werkgever ter beschikking te zijn gesteld aan een derde.
• De werknemer moet bij die derde werkzaam zijn onder de leiding en het toezicht van die derde.
• De terbeschikkingstelling van de werknemer aan die derde moet geschieden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van die derde. Dat moet zo worden begrepen dat de werkgever zich professioneel bezig moet houden met de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.  

De vraag of een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst in de zin van de wet is, heeft vervolgens twee gevolgen:

• Gedurende de eerste 26 weken is de ketenregeling van artikel 7:668a B.W. niet van toepassing (artikel 7:691 lid 1 B.W.). Dat betekent dat in deze periode onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan.
• Gedurende de eerste 26 weken kan in de arbeidsovereenkomst schriftelijk worden bedongen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde eindigt (het zogenaamde "uitzendbeding”) (artikel 7:691 lid 2 B.W.).  

De CAO voor uitzendkrachten (ABU) verlengt beide termijnen van 26 weken tot 78 weken (artikel 13 lid 1: fase A).

De vraag of een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is heeft ook gevolgen buiten de arbeidsverhouding tussen de (uitzend)werkgever en de (uitzend)werknemer.

Zo is daarvan (mede) afhankelijk of een werkgever verplicht is aangesloten bij het bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendkrachten, de Stichting pensioenfonds voor personeelsdiensten (StiPP). Het verplichtstellingsbesluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 december 2014 bepaalt daaromtrent:

"Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming, vanaf de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 21 jaar bereiken tot de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 67 jaar bereiken.”

En verder is de vraag of een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is ook van belang voor de vraag of de werkgever dient te worden ingedeeld in de sector Uitzendbedrijven en derhalve de hoge sectorpremies van die sector dient te betalen. Krachtens artikelen 95 en 96 Wet financiering sociale verzekeringen jo. artikelen 5.1 en 5.2 en Bijlage 1 Regeling Wfsv wordt in sector 52 (Uitzendbedrijven) ingedeeld:

"1. De werkgever, die zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek waarin tevens een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen, wordt ingedeeld in sector 52, mits met dit ter beschikking stellen van arbeidskrachten meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid.”

Deze sectorindeling bepaalt met name voor welke sector de werkgever de sectorpremie moet betalen (artikel 28 Wet financiering sociale verzekeringen), waaruit met name de eerste zes maanden van de WW-uitkering wordt bekostigd (artikel 104 Wet financiering sociale verzekeringen). De sectorpremie voor de sector Uitzendbedrijven is hoog (2016: gemiddeld 5,59%). Voor kleine werkgevers wordt ook de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas vastgesteld op basis van per sector vastgestelde premiecomponenten (artikel 2.6 lid 3 jo. artikel 2.10 Besluit Wfsv).

In de praktijk was discussie ontstaan over de vraag of behalve uitzendbureaus ook payrollbedrijven gebruik konden maken van de voordelen van de uitzendovereenkomst. Enerzijds werd betoogd dat dit niet het geval was. Met een beroep op de wetsgeschiedenis van de Wet flexibiliteit en Zekerheid werd in dat geval betoogd dat de voordelen van de uitzendovereenkomst door de wetgever waren toegekend vanwege de nuttige rol die uitzendbureaus op de arbeidsmarkt vervullen, door vraag en aanbod bij elkaar te brengen (de zogenaamde "allocatieve functie”). 

Nader rapport naar aanleiding van advies van Raad van State (wetsontwerp 25263, nr. B, blz. 12):
"Een ander element is dat de terbeschikkingstelling geschiedt in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever. Met andere woorden: terbeschikkingstelling moet doelstelling zijn van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de werkgever. Toepassing van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever.”

Memorie van toelichting (wetsontwerp 25263, nr. 3, blz. 10):
"De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctieop de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden.”

Nota naar aanleiding van het verslag (wetsontwerp 25263, nr. 6, blz. 16):
"De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctieop de arbeidsmarkt vervullen. Het gaat daarbij om werkgevers (intermediairs) die er hun bedrijf of beroep van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen. Het gaat in de praktijk dan om uitzendbureaus, detacheerbedrijven en arbeidspools.”

Omdat payrollbedrijven dat laatste nu juist niet doen (maar alleen werknemers in dienst nemen die hun cliënten zelf hebben geworven om daarna diezelfde werknemers aan die cliënten uit te lenen), zouden payrollbedrijven geen beroep kunnen doen op de voordelen van de uitzendovereenkomst. 

Anderzijds werd echter aangevoerd dat payrollbedrijven evenzeer zouden kunnen profiteren van de voordelen van de uitzendovereenkomst omdat uit de wetsgeschiedenis eveneens blijkt dat andere toekomstige verhoudingen op de arbeidsmarkt met drie partijen ook daaronder zouden kunnen vallen. 

Nader rapport naar aanleiding van advies van Raad van State (wetsontwerp 25263, nr. B, blz. 9):
"Naar aanleiding van de opmerkingen van de Raad merken wij op, dat niet alleen wordt beoogd de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie onder de voorgestelde definitie van uitzendovereenkomst te brengen, maar ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer door diens werkgever in de uitoefening van diens bedrijf of beroep aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Zodanige terbeschikkingstelling kan ook uitlening omvatten, indien de betreffende uitlening aan de elementen van de definitie voldoet. Is dat het geval, dan is het bijzondere regiem van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in art. 691, op deze driehoeksarbeidsrelatie van toepassing. De voorgestelde afdeling geeft derhalve een uniforme regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werk stellen in het kader van een arbeidspool. Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dus om uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen. Alleen voor die gevallen achten wij het voorgestelde bijzondere regiem van tijdelijk beperkte rechtsbescherming voor de betrokken werknemers gerechtvaardigd.”

Memorie van toelichting (wetsontwerp 25263, nr. 3, blz. 10):
"De voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. (…)”

Waar de wetsgeschiedenis zo onduidelijk was en de tekst van de wet ook geen uitkomst bood, was het wachten op een beslissing van de Hoge Raad.

Die beslissing is er inmiddels, zij het dat die niet is genomen in een geschil tussen een werkgever en werknemer over de vraag of de werkgever een beroep kon doen op de voordelen verbonden aan de uitzendovereenkomst. In twee arresten van 4 november 2016 hebben de civiele kamer respectievelijk de belastingkamer van de Hoge Raad besloten dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst de allocatieve functie op de arbeidsmarkt niet vereist is. Volgens de Hoge Raad gelden voor het aannemen van een uitzendovereenkomst geen andere eisen dan in de wet zijn vermeld (waar de allocatieve functie niet als voorwaarde is genoemd) en blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat dit anders zou zijn. 

De arresten van de Hoge Raad betekenen dat het bedrijf in het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad verplicht was aangesloten bij StiPP en dus pensioenpremies moest afdragen aan StiPP en dat het bedrijf in het arrest van de belastingkamer van de Hoge Raad de hoge sectorpremies van de sector Uitzendbedrijven verschuldigd was.

De Hoge Raad heeft op 4 november 2016 dus nog geen uitspraak gedaan over de vraag of een payrollbedrijf de voordelen van de uitzendovereenkomst kan genieten. In een arrest van 2 december 2916 deed de Hoge Raad dat echter alsnog.

Payrollbedrijven bieden in de praktijk aan dat zij werknemers vijfeneenhalf jaar ter beschikking van ondernemers kunnen stellen. Zij gaan daarbij dan uit van een periode van anderhalf jaar (78 weken) waarin zij met de werknemers onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen sluiten (artikel 13 lid 1 CAO voor uitzendkrachten, fase A) en vervolgens vier jaar waarin zij nog zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen sluiten (artikel 7:668a lid 5 jo. artikel 13 lid 2 CAO voor uitzendkrachten, fase B). Beide mogelijkheden zijn rechtstreeks afhankelijk van het bestaan van een uitzendovereenkomst tussen hen en hun werknemers. 

Nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst het vervullen van de allocatieve functie op de arbeidsmarkt niet vereist is, lijken payrollbedrijven ook gebruik te kunnen maken van de mogelijkheid om vijfeneenhalf jaar lang werknemers aan ondernemers ter beschikking te stellen zonder dat daardoor tussen het payrollbedrijf en de werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Maar dat is allerminst zeker. De civiele kamer van de Hoge Raad zegt namelijk ook nog iets over mogelijk ongewenste gevolgen van zijn arrest voor de nadelen die werknemers kunnen ondervinden doordat hun arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst wordt aangemerkt. 

De Hoge Raad stelt allereerst dat de wetgever zou kunnen ingrijpen als de beslissing van de Hoge Raad leidt tot gevolgen die de wetgever niet zou hebben beoogd. Maar de Hoge Raad voegt er aan toe dat ook de rechter paal en perk kan stellen aan onbedoelde gevolgen, door de wet zo uit te leggen dat strijd met de ratio wordt voorkomen en door te oordelen dat een beroep op de gevolgen van de uitzendovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 B.W.). 

De vraag is nu hoe lagere rechters (en uiteindelijk de Hoge Raad zelf) in concrete gevallen met deze vingerwijzing van de Hoge Raad om zullen gaan. 

De lat voor de rechter om te oordelen dat een op grond van een overeenkomst geldende regel (in dit geval de regel dat in de genoemde omstandigheden niet van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, ligt volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad erg hoog. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942 (FNV/Frans Maas) geoordeeld dat daarvoor niet voldoende is dat het niet redelijk is om de overeenkomst ongewijzigd in stand te laten. Voor "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” geldt volgens de Hoge Raad een meer terughoudende toetsing. Onduidelijk is of de Hoge Raad nu bedoeld heeft aan te geven dat in het onderhavige geval aan de voorwaarden voor deze meer terughoudende toetsing voldaan zal zijn, of heeft de Hoge Raad slechts willen aangeven dat de rechter de mogelijkheid heeft om deze toetsing uit te voeren maar zonder daarbij nog iets te zeggen over de vraag waartoe deze terughoudende toetsing in het onderhavige geval zou leiden?