Opvolgend werkgeverschap bij payrolling

Bronnen:

• Hoge Raad 2 december 2016 (Strubbe-Stichting Leerorkest), ECLI:NL:HR:2016:2757

---

In twee arresten van 4 november 2016 heeft de Hoge Raad bepaald dat ook in geval van payrolling voldaan wordt aan de voorwaarden die artikel 7:690 B.W. stelt aan de uitzendovereenkomst. Volgens die bepaling is een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst in de zin van de wet, als voldaan is aan drie voorwaarden:

• De werknemer dient door de werkgever ter beschikking te zijn gesteld aan een derde.
• De werknemer moet bij die derde werkzaam zijn onder de leiding en het toezicht van die derde.
• De terbeschikkingstelling van de werknemer aan die derde moet geschieden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van die derde. Dat moet zo worden begrepen dat de werkgever zich professioneel bezig moet houden met de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.

De vraag of een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst in de zin van de wet is, heeft twee gevolgen:

• Gedurende de eerste 26 weken is de ketenregeling van artikel 7:668a B.W. niet van toepassing (artikel 7:691 lid 1 B.W.). Dat betekent dat in deze periode onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan.
• Gedurende de eerste 26 weken kan in de arbeidsovereenkomst schriftelijk worden bedongen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde eindigt (het zogenaamde "uitzendbeding”) (artikel 7:691 lid 2 B.W.).
  

De CAO voor uitzendkrachten (ABU) verlengt beide termijnen van 26 weken tot 78 weken (artikel 13 lid 1: fase A).

Op grond van tegenstrijdige aanwijzingen in de wetsgeschiedenis bestond onduidelijkheid over de vraag of ook de arbeidsovereenkomst met een payrollbedrijf de voorwaarden van de uitzendovereenkomst kon genieten in verband met de vraag of daarvoor vereist was dat de werkgever de allocatiefunctie op de arbeidsmarkt (het bijeen brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt) vervult. Anders dan uitzendbedrijven vervullen payrollbedrijven niet de allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.

In zijn arresten van 4 november 2016 heeft de Hoge Raad bepaald dat voor de uitzendovereenkomst de allocatiefunctie niet vereist is, zodat ook payrollbedrijven daarvan gebruik kunnen maken.

De Hoge Raad nam deze beslissing in twee zaken, waarbij het niet ging om de bovengenoemde arbeidsrechtelijke gevolgen van de uitzendovereenkomst. In Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356 besliste de Civiele Kamer van de Hoge Raad dat een payrollbedrijf verplicht aangesloten was bij de Stichting pensioenfonds voor personeelsdiensten (Stipp) en in Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2496 besliste de Belastingkamer van de Hoge Raad dat een payrollbedrijf behoorde te worden ingedeeld in de sector uitzendbedrijven. Zowel de verplichte aansluiting bij Stipp als de indeling in de sector uitzendbedrijven was afhankelijk van de vraag of de werknemers werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst.

Daarmee had de Hoge Raad strikt genomen nog steeds geen beslissing genomen over de arbeidsrechtelijke gevolgen van de arbeidsovereenkomst met een payrollbedrijf, maar het was wel duidelijk dat die beslissing niet anders zou luiden. In Hoge Raad 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2757 heeft de Hoge Raad dit nu ook besloten in een arbeidsrechtelijke casus.

In het arrest is ook nog een beslissing genomen omtrent het opvolgend werkgeverschap bij payrolling. In de casus waarover de Hoge Raad moest beslissen  was de werknemer (de heer Strubbe) op verschillende wijzen op projectmatige basis (namelijk op verschillende scholen) werkzaam geweest als docent viool voor een opdrachtgever (Stichting Leerorkest), namelijk:

• van 12 april 2007 tot en met 31 mei 2011 op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een payrollbedrijf (Tentoo);
• van 6 oktober 2011 tot 15 december 2011 (voor wat betreft één project) respectievelijk 20 december 2011 (voor wat betreft een ander project) op basis van een overeenkomst van opdracht met de opdrachtgever;
• van 10 januari 2012 tot 21 juni 2012 (voor wat betreft één project) respectievelijk 26 juni 2012 (voor wat betreft een ander project) op basis van een overeenkomst van opdracht met de opdrachtgever.
  

Na 5 juli 2012 bleek de opdrachtgever niet meer bereid om de opdracht te verlengen. De werknemer claimde sinds 2007 werkzaam te zijn geweest op basis van een arbeidsovereenkomst, in welk geval de arbeidsovereenkomst niet zonder meer kon worden opgezegd.

De kantonrechter was van mening dat de overeenkomst met de opdrachtgever vanaf 2011 moesten worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en veroordeelde de opdrachtgever tot betaling van salaris over de opzegtermijn (één maandsalaris). Omdat sprake was van een docent gold destijds (vóór invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015) niet de eis dat voor opzegging toestemming van het UWV vereist was).

In hoger beroep oordeelde het gerechtshof dat van 2007 tot 2011 uitzendovereenkomsten met het payrollbedrijf hadden bestaan en geen arbeidsovereenkomsten met de opdrachtgever/inlener, zodat de gezagsverhouding met de opdrachtgever waarop de werknemer de stelling baseerde dat feitelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst niet tot gevolg had dat een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener bestond maar een uitzendovereenkomst met het payrollbedrijf. Daardoor kon de werknemer volgens het gerechtshof geen beroep doen op de Ragetlie-regel artikel 7:667 lid 4 B.W. (oud) (volgens welke voor het eindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is gevolgd op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voorafgaande opzegging is vereist) en ook niet op de ketenbepaling van artikel 7:668a lid 1 B.W. (oud) (volgens welke verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege worden beschouwd als een overeenkomst voor onbepaalde tijd indien meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn gesloten of indien tussen de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd meer dan 36 maanden zijn verstreken, tussenpozen van drie maanden of minder niet meegerekend) omdat in de periode na 31 mei 2011 niet meer dan drie overeenkomsten zijn gesloten en omdat de periode van 36 maanden daarbij niet is overschreden.

In cassatie oordeelt de Hoge Raad (HR 4 november 2016, ECLI:HR:NL:2016:2356) allereerst dat de allocatiefunctie geen vereiste is voor de uitzendovereenkomst, zodat het gerechtshof er terecht van is uitgegaan dat van 2007 tot 2011 uitzendovereenkomsten met de payrollbedrijf hebben bestaan. Het gerechtshof is echter volgens de Hoge Raad de fout ingegaan, door te miskennen dat de opdrachtgever/inlener moet worden beschouwd als de opvolgend werkgever van het payrollbedrijf in de zin van artikel 7:668a lid 2 B.W. en dat de Ragetlie-regel van artikel 7:667 lid 4 B.W. van toepassing is. Het gerechtshof had daarom moeten onderzoeken of de overeenkomsten van opdracht die na 2011 zijn gesloten tussen de opdrachtgever/inlener en de werknemer niet in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst waren. Als dat het geval is, brengt de bepaling met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap met zich mee dat de uitzendovereenkomsten meetellen bij de toepassing van de ketenregeling, in welk geval van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. De Hoge Raad verwijst de zaak naar een ander gerechtshof om alsnog te onderzoeken of de overeenkomsten van opdracht al dan niet in feite een arbeidsovereenkomst waren.

Payrollbedrijven die werknemers in dienst nemen die eerder bij hun klant/de inlener in dienst waren en werkgevers die arbeidskrachten te werk stellen die voorheen bij een payrollbedrijf in dienst waren, dienen rekening te houden met de wettelijke bepaling inzake het opvolgend werkgeverschap (artikel 7:668a lid 2 B.W.). Die bepaling is alleen van toepassing als in de nieuwe situatie een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, maar het is bepaald niet ondenkbaar dat een andersoortige overeenkomst (met name een overeenkomst van opdracht) door de rechter zal worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.