Bronnen:
Artikel 7:673 lid 4 onder b B.W. bepaalt daarbij dat voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen worden samengeteld als zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van zes maanden of korter hebben opgevolgd. Daaraan wordt toegevoegd dat dat ook geldt als de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.
Dat laatste is een verwijzing naar de ketenregeling van artikel 7:668a B.W. Artikel 7:668a lid 1 B.W. bepaalt dat verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege geacht worden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te zijn zodra zij (tussenpozen van zes maanden of korter inbegrepen) een periode van 24 maanden overschrijden of zodra meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd (met tussenpozen van zes maanden of korter). De bepaling van artikel 7:668a lid 2 B.W. bevat daarbij de regeling van het opvolgend werkgeverschap. Deze bepaling houdt in dat de bepaling van lid 1 van overeenkomstige toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen de werknemer en verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.
Het opvolgend werkgeverschap komt aldus zowel voor in de bepaling van artikel 7:673 lid 4 onder b B.W. ten aanzien van de berekening van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding als in de bepaling van artikel 7:668 lid 2 B.W. ten aanzien van de duur van verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de ketenregeling.
De verwijzing naar "het bestaan van inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer” is een directe verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen/Wolters). In dat arrest gaf de Hoge Raad uitleg aan het begrip opvolgend werkgeverschap in artikel 7:668a lid 2 B.W. zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015. De Hoge Raad had bepaald dat "aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. Bij deze uitleg van het begrip opeenvolgend werkgeverschap met het "zodanige banden”-criterium sloot de Hoge Raad uitdrukkelijk aan bij de vraag of een proeftijdbeding rechtsgeldig is bij rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever.
De wetgever heeft bij invoering van de Wet werk en zekerheid afstand genomen van het "zodanige banden”-criterium. Het is uitdrukkelijk verwijderd uit de per 1 juli 2015 gewijzigde bepaling van artikel 7:668a lid 2 B.W. voor wat betreft de ketenregeling en het is niet opgenomen in de per 1 juli 2015 ingevoerde bepaling van artikel 7:673 lid 4 onder b B.W. betreffende de transitievergoeding.
Bij de wijziging van artikel 7:668a lid 2 B.W. (opvolgend werkgeverschap ten aanzien van de ketenregeling) per 1 juli 2015 had de wetgever overgangsrecht getroffen door in artikel XXIIe lid 2 van de Wet werk en zekerheid te bepalen dat de nieuwe ketenregeling pas zou gelden indien op of na 1 juli 2015 een nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden aangegaan. Bij de invoering van artikel 7:673 inzake de transitievergoeding heeft de wetgever echter geen overgangsrecht getroffen (behoudens een later ingevoerde overgangsregeling die vervat is in artikel XXII lid 8 Wet werk en zekerheid met het oog op seizoensarbeid).
Het niet treffen van overgangsrecht betekent dat de bepaling van artikel 7:673 lid 4 onder b B.W. directe werking (onmiddellijke werking) heeft. Dat wil zeggen dat de rechtsregel niet alleen van toepassing op hetgeen na de inwerkingtreding voorvalt, maar ook op hetgeen reeds bij de inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande rechtsposities en verhoudingen. Als wel overgangsrecht zou zijn getroffen, zou de wetgever hebben kunnen kiezen voor:
De vraag welk overgangsrecht nu van toepassing is bij opvolgend werkgeverschap bij de berekening van de transitievergoeding is van belang als:
Bij toepassing van het oude recht zou dan immers geen transitievergoeding of een lagere transitievergoeding verschuldigd zijn omdat de dienstjaren bij de vorige werkgever niet meetellen als de tussenpoos langer dan drie maar niet meer dan zes maanden is geweest of als tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.
In de praktijk deden zich deze situaties zich vooral voor bij de doorstart na een faillissement door een derde.
Verschillende gerechtshoven hadden verschillend geoordeeld over de toepassing van het oude dan wel nieuwe recht op werkgeverswissels die zich vóór 1 juli 2015 hebben voorgedaan:
In zijn arrest van 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905 beslist de Hoge Raad over het overgangsrecht met betrekking tot opvolgend werkgeverschap.
De Hoge Raad refereert er aan dat voor het tot 1 juli 2015 geldende recht als maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap het "zodanige banden”-criterium gold, dat vanaf 1 juli 2015 een nieuwe regeling geldt waarin het "zodanige banden”-criterium niet is opgenomen en dat de nieuwe regeling van het opvolgend werkgeverschap ook is opgenomen in de regeling van de transitievergoeding.
De Hoge Raad erkent dat het op 1 juli 2015 in werking getreden recht op grond van artikel 68a Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking heeft, maar wijst er ook op dat bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in verband met de betekenis en reikwijdte van de regel van het ontbreken van terugwerkende kracht ook in algemene zin is opgemerkt dat:
De Hoge Raad stelt dat opvolgend werkgeverschap een dergelijk juridisch gekwalificeerd feit is en leidt daaruit af dat op de kwalificatie van een werkgeverswissel die vóór 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden het oude recht van toepassing is. De Hoge Raad acht van belang dat dit in overeenstemming is met het overgangsrecht ten aanzien van de ketenregeling, waarvan de bepaling ten aanzien van opvolgend werkgeverschap identiek is aan de bepaling van opvolgend werkgeverschap bij de transitievergoeding.
Dat betekent dat bij opvolgend werkgeverschap in geval van feiten die zich hebben voorgedaan vóór 1 juli 2015 het "zodanige banden”-criterium geldt en dat bij een tussenpoos van meer dan drie maanden geen sprake meer is van opvolgend werkgeverschap.
Op het arrest van de Hoge Raad is
zeker kritiek mogelijk. Het gevolg daarvan is immers dat eerbiedigende werking
wordt toegekend aan werkgeverswissels die zich vóór de inwerkingtreding van de
wet hebben voorgedaan terwijl bij het ontbreken van overgangsrecht slechts
directe werking geldt. Verder gaat de vergelijking met het opvolgend
werkgeverschap bij de ketenregeling niet op omdat bij de ketenregeling sprake
was van de wijziging van een bestaande regeling terwijl bij de
transitievergoeding sprake was van de invoering van een nieuwe regeling die
voor alle werkgevers tot gevolg had dat dienstjaren vóór 1 juli 2015 meetellen
bij de berekening van het recht op de hoogte van de transitievergoeding. De
beslissing van de Hoge Raad is echter bindend.