Transitievergoeding bij seizoenarbeiders

Bronnen:

• Antwoord van Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op Kamervraag van 9 januari 2005, 2014Z22595
• Toezegging van Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tijdens debat met Tweede Kamer op 11 februari 2015
  
• Brief van Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan Tweede Kamer van 24 februari 2015, 2015-0000038244
• Tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel "Wijziging van de Wet minimumloon en minimum-vakantiebijslag, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten ter verbetering van de naleving en handhaving van arbeidsrechtelijke wetgeving in verband met de aanpak van de schijnconstructies door werkgevers (Wet aanpak schijnconstructies)", nummer 34108
  

---

Werkgevers die gebruik maken van seizoenarbeiders dreigen in een aantal gevallen de transitievergoeding verschuldigd te worden als de arbeidsovereenkomst met die seizoenarbeiders na 1 juli 2015 eindigt.

Recht op en hoogte van transitievergoeding.

Seizoenarbeiders zijn doorgaans werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 1 juli 2015 eindigt en op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet, is de werkgever aan de werknemer de transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt tenminste 24 maanden geduurd heeft. Zowel voor wat betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurd als voor wat betreft de vraag met hoeveel dienstjaren rekening moet worden gehouden bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding, geldt dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van zes maanden of minder worden samengeteld (artikel 7:673 lid 4 onder b B.W.). De tussenpozen zelf tellen niet mee voor de berekening van het recht op de transitievergoeding of de hoogte van de transitievergoeding.

Ketenregeling.
Onder het thans nog geldende recht is sprake van samentelling van arbeidsovereenkomsten als deze elkaar hebben opgevolgd met een tussenpoos van drie maanden of minder. Die samentelling ziet op de vraag wanneer elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege te gelden hebben als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (de zogenaamde "ketenregeling”). Dat is het geval zodra meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan of zodra verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tezamen langer dan 36 maanden duren. Bij de telling van deze drie arbeidsovereenkomsten en bij de telling van deze 36 maanden mag dan opnieuw worden begonnen, zodra tussen twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd meer dan drie maanden was verstreken. Na een tussenpoos van meer dan drie maanden kan de werkgever derhalve een nieuwe keten van drie arbeidsovereenkomsten beginnen. Onder het nieuwe recht kunnen nog steeds drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten, maar ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tezamen langer dan 24 maanden duren (artikel 7:668a B.W.). Het nieuwe recht bepaalt ook dat een tussenpoos van zes maanden vereist is om een nieuwe keten van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te kunnen laten aanvangen. Bij de berekening van de maximale periode van 24 maanden worden de tussenpozen wel meegerekend.

Overgangsrecht.
De Wet werk en zekerheid voorziet in overgangsrecht als het gaat om de vraag wanneer een tussenpoos van meer dan drie maanden nog een nieuwe keten van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd doet ontstaan (artikel XXIIe lid 2). Op grond van dat overgangsrecht geldt ook na 1 juli 2015 dat een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is ontstaan als voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst die op 1 juli 2015 bestaat een tussenpoos van meer dan drie maanden in acht is genomen. De Wet werk en zekerheid voorziet echter niet in overgangsrecht voor zover het de tussenpoos betreft die geldt bij de berekening van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding.

Gevolgen.
Het gelden van een tussenpoos van meer dan zes maanden voor wat betreft het recht op en de hoogte van de transitievergoeding en het ontbreken van overgangsrecht ter zake betekent dat werkgevers die voor een duur langer dan zes maanden per jaar gebruik plegen te maken van seizoenarbeiders in de problemen kunnen komen met de betaling van een transitievergoeding als zij al langere tijd gebruik maken van dezelfde seizoenarbeiders.

Voorbeeld.

Als voorbeeld geldt het geval van een ijssalon die seizoenarbeiders in dienst heeft gedurende acht maanden per jaar (van begin maart tot eind oktober). Indien deze ijssalon in maart 2015 een seizoenarbeider in dienst neemt waarmee men ook (tenminste) reeds in de voorgaande twee jaren een arbeidsovereenkomst voor de duur van acht maanden heeft gesloten, zal bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst eind oktober 2015 een transitievergoeding verschuldigd zijn. Voor de vraag of de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden geduurd heeft, tellen de voorgaande arbeidsovereenkomsten immers mee omdat de jaarlijkse tussenpoos niet tenminste zes maanden heeft geduurd. Drie arbeidsovereenkomsten voor de duur van acht maanden zijn in dat geval voldoende om de minimumduur van 24 maanden te bereiken die de seizoenarbeider recht geeft op de transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding wordt ook berekend op basis van de gezamenlijke arbeidsduur van alle arbeidsovereenkomsten tezamen. Bij het meetellen van de duur van voorafgaande arbeidsovereenkomsten wordt net zo lang terug in het verleden gegaan totdat een tussenpoos van meer dan zes maanden is aan te wijzen. De duur van de tussenpoos telt zoals gezegd zelf niet mee bij de berekening van het recht op of de hoogte van de transitievergoeding.

In mindering brengen van in het verleden betaalde transitievergoedingen.

Indien de werkgever in dit voorbeeld in maart 2016 de seizoenarbeider opnieuw voor acht maanden in dienst neemt, is bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst opnieuw de transitievergoeding verschuldigd. Deze wordt dan berekend over de totale duur van alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waarbij net zo lang in de tijd wordt teruggegaan totdat een tussenpoos van meer dan zes maanden wordt gevonden. Bij de berekening van de transitievergoeding die eind oktober 2016 verschuldigd wordt, wordt de transitievergoeding die eerder (namelijk eind oktober 2015) is betaald echter in mindering gebracht (artikel 7:673 lid5 B.W.).

Oplossing?

Werkgevers die in gevallen zoals deze niet bereid of in staat zijn om aan seizoenarbeiders bij het beëindigen van arbeidsovereenkomsten een transitievergoeding te betalen, kunnen besluiten om alleen nog seizoenarbeiders aan te nemen waarvan de gezamenlijke duur van de samen te tellen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan het einde van de arbeidsovereenkomst minder dan 24 maanden geduurd heeft.

Misschien is echter nog een andere oplossing denkbaar. Daarbij zouden werkgevers met seizoenarbeiders kunnen afspreken dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgen, maar dan één waarbij wordt afgesproken dat zij alleen in het seizoen werken (in het bovengenoemd voorbeeld dus van begin maart tot eind oktober) en dat zij dus ook alleen in het seizoen betaald krijgen. Er is geen reden waarom een dergelijke afspraak in een arbeidsovereenkomst niet zou kunnen worden gemaakt. Vergelijk het met de werknemer die op bepaalde weekdagen wel werkt en op andere weekdagen niet. Er is ook geen sprake van dat de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, in welk geval op grond van artikel 7:628 B.W. loon verschuldigd zou (kunnen) zijn. Er is buiten het seizoen eenvoudigweg geen arbeid overeengekomen.

Er is wel sprake van een doorlopende arbeidsovereenkomst en de werkgever is dus verplicht om de werknemer elk jaar tijdens het seizoen te laten werken. In die zin zijn rechten en verplichtingen ook evenwichtig tussen de werkgever en werknemer verdeeld. Bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal ook de transitievergoeding verschuldigd zijn, maar dan alleen als de arbeidsovereenkomst eindigt als gevolg van opzegging door de werkgever of als gevolg van ontbinding door de kantonrechter op verzoek van de werkgever. Van tussenpozen is dan echter geen sprake meer en als de transitievergoeding moet worden betaald is die verschuldigd over de hele duur van de arbeidsovereenkomst, derhalve ook in de perioden waarin de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst niet verplicht was om te werken.

Sectorpremie.

Indien de werkgever in één van de sectoren waarvoor premiedifferentiatie ten aanzien van de sectorpremie geldt (agrarisch bedrijf, bouwbedrijf, culturele instellingen, horeca en schildersbedrijf, zie artikel 2.3 Besluit Wfsv), is voor deze werknemer dan ook de lage sectorpremie verschuldigd, er van uitgaande dat de arbeidsovereenkomst schriftelijk is vastgelegd, dat daarbij ook de wekelijkse arbeidsduur in de periode van het seizoen is vastgesteld op een vast aantal uren en dat niet binnen een jaar aanspraak op WW-uitkering wordt gemaakt. Immers: de werknemer is voor onbepaalde tijd in dienst.

WW-uitkering?

De vraag is wel of de werknemer recht op WW-uitkering zou hebben in de periode waarin hij wel een arbeidsovereenkomst heeft maar op grond van die arbeidsovereenkomst niet zou werken (periode buiten het seizoen). Met het betalen van de lage sectorpremie zou consistent zijn dat geen recht op WW-uitkering zou bestaan. Dan is immers sprake van seizoenswerkloosheid en juist daarvoor is de hoge sectorpremie verschuldigd. Het bestaan van de arbeidsovereenkomst staat echter op zichzelf niet in de weg aan het aanvragen van een WW-uitkering. Op grond van artikel 16 WW wordt als werkloos beschouwd de werknemer die in een kalenderweek ten minste vijf arbeidsuren minder heeft dan zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek (urenverlies van tenminste vijf uur) of een aantal arbeidsuren heeft dat ten hoogste gelijk is aan de helft van zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek (urenverlies van tenminste de helft) en die beschikbaar is om arbeid te aanvaarden. Gelet op deze systematiek is verdedigbaar dat de werknemer na het einde van het seizoen uren verloren heeft en dus recht heeft op een WW-uitkering. Denkbaar is evenwel ook dat geredeneerd zou moeten worden dat de werknemer geen uren verloren heeft omdat hij na het seizoen nu eenmaal geen uren meer had.

Op de vraag of de werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkt in het seizoen en niet werkt buiten het seizoen, recht heeft op een WW-uitkering in de periode buiten het seizoen, kunnen wij helaas geen eenduidig antwoord geven. Maar als het recht op WW-uitkering buiten het seizoen voor de werknemer niet van belang is, dan biedt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de bepaling dat de werknemer alleen tijdens het seizoen werkt, een mogelijkheid om met vaste seizoenarbeiders te blijven werken zonder dat aan het einde van elk seizoen per definitie de transitievergoeding moet worden betaald.

Reparatie.

Aanvankelijk heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in een brief aan de Tweede Kamer van 9 januari 2015 aangegeven dat het gaat om een bedoeld gevolg van de Wet werk en zekerheid. Er is geen overgangsrecht getroffen omdat de transitievergoeding een nieuwe regeling betreft die mede bedoeld is om  de grot verschillen tussen vaste en flexibele werknemers te verkleinen en niet om die te laten voortduren. Tijdens een algemeen overleg met de Minister op 11 februari 2015 heeft de Tweede Kamer zijn zorgen uitgesproken over het feit dat de onmiddellijke werking van de transitievergoeding er toe zal leiden dat aan seizoenarbeiders geen nieuwe arbeidsovereenkomst zal worden aangeboden.

Naar aanleiding daarvan heeft de Minister op 24 februari 2015 in een brief aan de Tweede Kamer toegezegd om een reparatie van de (de facto) terugwerkende kracht van de wet op dit put te zullen overwegen. Omdat de reparatie nog voor 1 juli 2015 dient te leiden tot wetswijziging heeft de Minister daarbij gekozen de noodzakelijke wijziging door te voeren middels een aanvulling van een reeds ingediend wetsvoorstel, de Wet aanpak schijnconstructies.

Daarbij wordt het volgende voorgesteld:

• Er wordt alsnog overgangsrecht getroffen (artikel XXII lid 8 onder a Wet werk en zekerheid) in die zin dat voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2012 zijn geëindigd en elkaar met een onderbreking van meer dan drie maanden hebben opgevolgd (of een kortere termijn, als die op grond van de CAO gold) niet worden meegeteld. Tijdelijke arbeidsovereenkomsten die elkaar na 1 juli 2012 met een periode van ten hoogste zes maanden opvolgen, tellen dus wel mee.
• Als op of na 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan, worden voorafgaande arbeidsovereenkomsten die vóór die datum zijn geëindigd (en onderbroken zijn geweest met een periode langer dan drie maanden, of de termijn die op grond van de CAO, gold) niet meegeteld (artikel XXII lid 8 onder b Wet werk en zekerheid).
• De werkgever zal (nog) geen transitievergoeding verschuldigd zijn als hij de werknemer de garantie heeft geboden dat hij binnen zes maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst weer een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgt (artikel 7:673 lid 1 onderdeel a onder 3 B.W.). Deze arbeidsovereenkomst dient daartoe wel tussentijds opzegbaar te zijn.

Om aan te sluiten bij het overgangsrecht voor de transitievergoeding wordt ook het overgangsrecht voor de ketenbepaling (artikel 7:668a BW) zodanig dat arbeidsovereenkomsten die elkaar hebben opgevolgd met een tussenpoos langer dan de op grond van de CAO geldende tussenpoos, geacht worden elkaar niet te hebben opgevolgd (artikel XXIIe Wet werk en zekerheid).

Dit geldt zowel voor de situatie waarin op 1 juli 2015 geen CAO meer van toepassing is (lid 2), als voor de situatie nadat de uitzondering die in de CAO was opgenomen niet langer geldt (lid 3).