Verlenging van de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst

Bronnen:

• artikel 7:667 lid 4 en 5 B.W.
• artikel 7:668a lid 1 en 2 B.W.
• Nadere memorie van antwoord bij wetsvoorstel "Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid)", nummer 132d, bladzijde 10
• Nota naar aanleiding van het verslag bij wetsvoorstel "Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten" d.d. 20 november 1998[1], wetsontwerp 26257, nummer 7, bladzijden 5 en 8
• HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293
• HR 14 juli 2006, (Boekenvoordeel/Isis), LJN: AY3782
• Gerechtshof ’s-Gravenhage 3 maart 2009, LJN: BH5977
• Kantonrechter Venlo 19 januari 2011, JAR 2011/182
• HR 11 mei 2012, www.rechtspraak.nl, LJN: BV9603
• HR 25 mei 2012, www.rechtspraak.nl, LJN: BV9601 

Bij het verlengen van arbeidsovereenkomsten spelen twee wettelijke bepalingen een rol:

Bij het verlengen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is dat de bepaling van artikel 7:668a B.W. (leden 1 en 2):

1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

Deze bepaling bevat de zogenaamde ketenregeling, volgens welke (behoudens afwijking bij CAO) maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in maximaal 36 maanden mogelijk zijn.

Bij het (voor bepaalde tijd) verlengen van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd is dat de bepaling van artikel 7:667 B.W. (leden 4 en 5):

4. Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
5. Van een voortgezette arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 4 is eveneens sprake indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn.

Deze bepaling bevat de zogenaamde Ragetlie-regel, genoemd naar een eerder arrest van de Hoge Raad van 4 april 1986, NJ 1987, 678 (Ragetlie/SLM). Volgens de Ragetlie-regel kan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden opgevolgd door één of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mits de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geëindigd door rechtsgeldige opzegging dan wel ontbinding door de rechter.

Beide bepalingen geven aan wanneer de werknemer bij verlenging van de arbeidsovereenkomst recht wel of geen krijgen op ontslagbescherming als de duur van een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst verstrijkt.

Artikel 7:668a B.W. (verlenging van een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst) doet dat door te bepalen wanneer een arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan, van rechtswege geldt als voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan (de zogenaamde"conversie" van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd). Omdat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd alleen kan eindigen door opzegging (artikel 7:667 lid 6 B.W.), voor welke opzegging een ontslagvergunning vereist is (artikel 6 B.B.A.), heeft de werknemer dan recht op ontslagbescherming.

Artikel 7:667 B.W. (verlenging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst geeft recht op ontslagbescherming door te bepalen wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgezegd moet worden, voor welke opzegging dan eveneens een ontslagvergunning vereist is.

In beide gevallen geeft de bepaling dus aan wanneer ontslagbescherming ontstaat doordat opzegging van de arbeidsovereenkomst vereist is, maar in artikel 7:668a B.W. gaat het na verlenging om de opzegging van een arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is voortgezet en in artikel 7:667 B.W. gaat het na verlenging om de opzegging van een arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd is voortgezet maar waarvoor desondanks opzegging vereist is. Dat maakt in die zin nog verschil dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussentijds opgezegd kan worden terwijl een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen tussentijds opgezegd kan worden als dat overeengekomen is.

Beide bepalingen bevatten de toevoeging dat werkgevers voor de toepassing van de betreffende bepalingen vereenzelvigd worden "als zij redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn". In de praktijk wordt deze vereenzelviging van werkgevers ook wel aangeduid als "opvolgend werkgeverschap".

In twee arresten van 11 en 25 mei 2012 (LJN: BV9603 en LJN: BV9601) heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de vraag wanneer sprake is van opeenvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 B.W. De Hoge Raad is van mening dat dit het geval is als voldaan is aan twee voorwaarden, te weten:

• de arbeid vereist wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden;
• tussen de oude en de nieuwe werkgever bestaan zodanige banden dat de door ervaring verkregen inzichten in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer van de oude werkgever, in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Zie rechtsoverweging 3.4 van beide arresten:

"Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever.
Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever."

De vraag is nu wat de gevolgen van deze uitleg van de bepaling over opvolgend werkgeverschap in artikel 7:668 lid 2 B.W. (en derhalve over de verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) is voor twee in de praktijk veel voorkomende situaties, te weten:

• de doorstart van een onderneming na faillissement;
• het doorwerken na het bereiken van de pensioengerechtigde (65-jarige) leeftijd.

De vraag naar deze gevolgen is vooral van belang indien:

1. bij de oude werkgever sprake was van aan arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd  (hetgeen meestal wel het geval zal zijn);
2. voldaan is aan de voorwaarden van de arresten van de Hoge Raad van 11 en 25 mei 2012, dat wil zeggen:

• het gaat bij de nieuwe werkgever om arbeid die wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als de arbeid bij de oude werkgever (ook dat zal meestal wel het geval zijn);
• tussen de oude en de nieuwe werkgever bestaan zodanige banden dat de door ervaring verkregen inzichten in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer van de oude werkgever in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (bij het doorwerken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd zal steeds aan deze voorwaarde zijn voldaan; bij een doorstart na faillissement zal aan deze in voorwaarde zijn voldaan in die gevallen waarin de oude ondernemer in een nieuw juridisch jasje (nieuwe rechtspersoon) de doorstart wil realiseren en wellicht ook als een derde de doorstart wil realiseren en daarbij alle leidinggevenden van de oude werkgever in dienst neemt).

Omdat het dan niet gaat om de verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd maar om de verlenging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is de vraag of het dan nog wel gaat om de uitleg van artikel 7:668a lid 2 B.W. (waarop de arresten van de Hoge Raad van 11 en 25 mei 2012 zagen) dan wel of het daarentegen gaat over de uitleg van de bepaling van artikel 7:667 lid 5 B.W.

Voor het geval van doorstart van de onderneming van na faillissement is het zogenaamde "Boekenvoordeel"-arrest van de Hoge Raad (14 juli 2006, LJN: AY3782) van belang. Eveneens in het geval van toepassing van artikel 7:668a lid 2 B.W. heeft de Hoge Raad daarin bepaald dat aan de toepassing van de ketenregelingvan artikel 7:668a B.W. niet in de weg staat dat de curator de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft opgezegd. Zie rechtsoverweging 3.4.2:

"In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van Boekenvoordeel (dat was de nieuwe werkgever, JvZ) met Octagon (dat was de oude werkgever, JvZ) regelmatig heeft opgezegd."

Concreet rijzen de volgende vragen:

Vraag 1

Moet de nieuwe werkgever de voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst opzeggen indien zich een situatie voordoet met (achtereenvolgens) de volgende feiten:

• arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd oude werkgever;
• rechtsgeldige opzegging of ontbinding;
• arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nieuwe werkgever;
• arbeid vereist wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden;
• de nieuwe werkgever heeft zodanige banden met de oude werkgever dat de door ervaring verkregen inzichten in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer van de oude werkgever in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever?

De vraag is of hetgeen de Hoge Raad in zijn arresten van 11 en 25 mei 2012 heeft bepaald ten aanzien van de toepassing van artikel 7:668a lid 2 B.W. (opvolgend werkgeverschap bij de verlenging van een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst) ook onverkort moet gelden ten aanzien van de toepassing van artikel 7:667 lid 5 B.W. (opvolgend werkgeverschap bij de verlenging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst).

Vraag 2

Eindigt van rechtswege de door de nieuwe werkgever verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd indien zich een situatie voordoet met (achtereenvolgens) de volgende feiten:

• arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd oude werkgever;
• rechtsgeldige opzegging of ontbinding;
• arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nieuwe werkgever;
• arbeid vereist wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden;
• de nieuwe werkgever heeft zodanige banden met de oude werkgever dat de door ervaring verkregen inzichten in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer van de oude werkgever in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever;
• tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nieuwe werkgever?

De vraag is of op deze situatie 7:668a (verlenging van een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst) van toepassing is dan wel artikel 7:667 B.W. (verlenging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst).

Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat:

1. de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. niet van toepassing is als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met dezelfde werkgever;
2. de bepaling ten aanzien van opvolgend werkgeverschap in artikel 7:668a lid 2 B.W. ook geldt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die was aangegaan door de oude werkgever wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de nieuwe werkgever.

Zie aldus de nadere memorie van antwoord bij wetsvoorstel "Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid)" d.d. 9 april 1998, wetsvoorstel 25263, nummer 132d, bladzijde 10:

"Artikel 668a lid 2 geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Om die reden zijn bij de eerste nota van wijziging (TK 1996/97, 25 263, nr. 7) de woorden «aangegaan voor bepaalde tijd» geschrapt. Wanneer derhalve een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt beëindigd en wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een andere werkgever die moet worden beschouwd als een opvolger van de eerste werkgever, wordt die eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gerekend tot de keten, bedoeld in artikel 668a lid 1 (onderstreping door mij, JvZ). Uit artikel 668a lid 4 volgt dat de betreffende arbeidsovereenkomst moet worden meegeteld voor het berekenen van de opzegtermijn. Voor de goede orde zij opgemerkt, dat artikel 668a lid 1 niet van toepassing is op de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen (onderstreping door mij, JvZ). Dit betekent dus dat in dat geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet wordt meegeteld voor de berekening van de keten in artikel 668a lid 1, noch voor de berekening van de opzegtermijn."

Het eerste betekent dat voor de toepassing van de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. in een geval waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (vraag 1) onderscheid gemaakt moet worden tussen het geval van doorwerken na de 65-jarige leeftijd (dezelfde partijen, dus arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt niet meegeteld bij de ketenregeling) en het geval van doorstart na faillissement (andere partijen, ook als sprake is van opvolgend werkgeverschap, dus arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt wel meegeteld bij de ketenregeling).

Het tweede betekent dat zodra de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. van toepassing is (derhalve bij dezelfde partijen voor het eerst zodra de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt verlengd, derhalve bij de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en bij andere partijen reeds zodra de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor bepaalde tijd wordt verlengd, derhalve bij de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd), de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd alsnog meetelt bij de toepassing van de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. als sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 B.W.

Uit de wetsgeschiedenis valt verder af te leiden dat de wetgever een onderscheid beoogd heeft tussen de bepalingen van artikel 7:668 B.W. (verlenging van een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst) en artikel 7:667 B.W. (verlenging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst). Zie: Nota naar aanleiding van het verslag bij wetsvoorstel "Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten" d.d. 20 november 1998[2], wetsontwerp 26257, nummer 7, bladzijde 5:

"De artikelen 667 lid 4 en lid 5 en 668a lid 1 en lid 2 beogen verschillende situaties te regelen. Artikel 667 (lid 4) gaat – kort gezegd – over opzegging, artikel 668a lid 1 over de conversie van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Zowel lid 5 van artikel 667 als lid 2 van artikel 668a voorzien in een regeling terzake van draaideurconstructies in die zin dat verschillende werkgevers voor wat betreft de arbeid als elkaars opvolgers kunnen worden aangemerkt. Beide leden beogen mitsdienontduiking van de hoofdregel te voorkomen. Van een rangorde is geen sprake. Voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 667 leden 4 en 5 kunnen indien zij aan de voorwaarden van artikel 668a lid 1 voldoen, worden omgezet in een arbeidsovereenkomstvoor onbepaalde tijd (onderstreping door mij, JvZ). Mevrouw Luttmer-Kat legt dan ook ten onrechte een verband tussen artikel 668a en de Ragetlie-regel. Artikel 668a regelt wanneer er sprake is van conversie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd. De Ragetlie-regel betreft de toepasselijkheid van het opzeggingsvereiste in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die de voortzetting is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd."

en op bladzijde 8:

"De leden van de SP-fractie wilden pleiten voor een samenvoeging van de artikelen 667 en 668a. Zij menen dat dit de overzichtelijkheid ten goede komt. Deze leden denken aan onderbrenging van artikel 668a in artikel 667 en vernemen graag het standpunt van de regering.
In tegenstelling tot de opvatting van deze leden is de regering van mening dat het de overzichtelijkheid niet ten goede zou komen als de artikelen 667 en 668a zouden worden samengevoegd. Deze artikelen hebben namelijk betrekking op verschillende onderwerpen. Artikel 667 regelt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (voor bepaalde en onbepaalde tijd).
Artikel 668a regelt de voorwaarden waaronder een opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Het kan voorkomen dat in een bepaalde situatie een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden opgezegd op basis van artikel 667, maar nog niet geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd (ex artikel 668a). Wellicht ten overvloede wijst de regering erop dat aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd meer rechtsgevolgen verbonden kunnen zijn dan de opzegging, bijvoorbeeld in de sfeer van secundaire arbeidsvoorwaarden.  Met het samenvoegen van artikel 667 en 668a zouden twee verschillende onderwerpen in een en hetzelfde artikel geregeld worden  hetgeen tot grote verwarring en onduidelijkheid zou leiden. De regering wijst deze optie van de leden van de SP-fractie dan ook van de hand."

Uit de zin die hierboven is onderstreept, moet worden afgeleid dat, indien eerst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet voor bepaalde tijd onder de voorwaarden van artikel 7:667 lid 4 B.W. en deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vervolgens is verlengd, de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. moet worden toegepast (vraag 2), hetgeen gelet op het hierboven gestelde betekent dat de ketenregeling van toepassing is als het gaat om andere partijen maar niet van toepassing is als het gaat om dezelfde partijen.

De hierboven gestelde vragen moeten daarom als volgt worden beantwoord:

Antwoord op vraag 1

De nieuwe werkgever moet, indien zich een situatie voordoet met (achtereenvolgens) de volgende feiten:

• arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd oude werkgever;
• rechtsgeldige opzegging of ontbinding;
• arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nieuwe werkgever;
• arbeid vereist wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden;
• de nieuwe werkgever heeft zodanige banden met de oude werkgever dat de door ervaring verkregen inzichten in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer van de oude werkgever in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever?
  

de voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst opzeggen indien sprake is van andere partijen (zoals bij doorstart na faillissement), maar behoeft de voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst niet op te zeggen indien sprake is van dezelfde partijen (zoals bij doorwerken na het bereiken van de 65-jarige leeftijd). In het eerste geval telt de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd immers wel mee in de ketenregeling en in het andere geval niet[3].

Aan toepassing van de bepaling inzake het opvolgend werkgeverschap en derhalve aan de uitleg die de Hoge Raad daaraan ten aanzien van de toepassing van artikel 7:668a lid 2 B.W. (opvolgend werkgeverschap bij de verlenging van een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst) heeft gegeven in zijn arresten van 11 en 25 mei 2012, wordt niet toegekomen indien sprake is van dezelfde partijen (zoals bij doorwerken na het bereiken van de 65-jarige leeftijd).

Antwoord op vraag 2

De door de nieuwe werkgever verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigt, indien zich een situatie voordoet met (achtereenvolgens) de volgende feiten:

• arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd oude werkgever;
• rechtsgeldige opzegging of ontbinding;
• arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nieuwe werkgever;
• arbeid vereist wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden;
• de nieuwe werkgever heeft zodanige banden met de oude werkgever dat de door ervaring verkregen inzichten in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer van de oude werkgever in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever?
• tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nieuwe werkgevervan rechtswege indien sprake is van dezelfde partijen (zoals bij doorwerken na het bereiken van de 65-jarige leeftijd) maar eindigt niet van rechtswege indien sprake is van andere partijen (zoals bij doorstart na faillissement), omdat de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. in dit geval moet worden toegepast, welke ketenregeling van toepassing is als het gaat om andere partijen maar niet van toepassing is als het gaat om dezelfde partijen.

Op deze situatie is artikel 7:668a (verlenging van een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst) van toepassing.[4]

Stappenplan

Om te bepalen wat de rechtsgevolgen zijn bij opvolging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dient onderscheid gemaakt te worden tussen het al dan niet van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en het al dan niet moeten opzeggen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Achtereenvolgens moeten de volgende vragen worden gesteld:

• Is sprake van dezelfde partijen (zoals bij doorwerken na het bereiken van de 65-jarige leeftijd) of van andere partijen (zoals bij doorstart na faillissement)?

• Bij dezelfde partijen is de ketenregelingvan artikel 7:668a lid 1 B.W. niet van toepassing indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege.
• Bij andere partijen is de ketenregelingvan artikel 7:668a lid 1 B.W. wel van toepassing indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

• Indien sprake is van dezelfde partijen en de ketenregeling dus niet van toepassing is en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dus van rechtswege eindigt: is de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd dan wel door de rechter ontbonden?

• Bij rechtsgeldige opzegging dan wel ontbinding door de rechter is opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op grond van artikel 7:667 lid 4 B.W. niet vereist.
• Bij het ontbreken van rechtsgeldige opzegging dan wel ontbinding door de rechter is opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op grond van artikel 7:667 lid 4 B.W.vereist.

• Indien sprake is van andere partijen en de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. dus van toepassing is: is sprake van opvolgend werkgeverschap, dat wil zeggen: gaat het bij de nieuwe werkgever om arbeid die wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als de arbeid bij de oude werkgever én bestaan tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden dat de door ervaring verkregen inzichten in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer van de oude werkgever in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever?

• Bij opvolgend werkgeverschap telt de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mee in de ketenregeling: overschrijden de duur van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tezamen het maximum van 36 maanden?
• Bijoverschrijding van de maximale duur van 36 maanden eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege.
• Indiengeen sprake is van overschrijding van de maximale duur van 36 maanden: is sprake van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:667 lid 5 B.W.?
• Bij opvolgend werkgeverschap: opzeggingvan de arbeidsovereenkomst is vereist.
• Indien er geen opvolgend werkgeverschapis, behoeft geen opzegging van de arbeidsovereenkomst plaats te vinden.
• Indien er geen opvolgend werkgeverschapis telt de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet mee in de ketenregeling. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt dan van rechtswege. Indien de uitleg van het begrip opvolgend werkgeverschap in artikel 7:667 lid 5 B.W. dezelfde is als die ten aanzien van het begrip opvolgend werkgeverschap in artikel 7:668 lid 2 B.W., wordt aan toepassing van artikel 7:667 lid 5 B.W. niet toegekomen omdat bij het ontbreken van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:667 lid 5 B.W. ook geen opzegging vereist zal zijn.

• Indien sprake is van andere partijen wordt de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. alsnog van toepassing bijverlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dat geval telt ook de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt dan niet van rechtswege (er van uitgaande dat de duur van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tezamen het maximum van 36 maanden overschrijden).

Meest voorkomende situaties

Ten aanzien van de situaties met betrekking tot het verlengen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die in de praktijk het meest voorkomen, betekent het bovenstaande het volgende:

1. doorwerken na 65 jaar

Situatie:

• arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
• rechtsgeldige opzegging of ontbinding door de rechter
• eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor dezelfde arbeid
• tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor dezelfde arbeid
• derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor dezelfde arbeid

Stappenplan:

• Er is sprake van dezelfde partijen, dus de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. is niet van toepassing als na de voor arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan.
• Er is een rechtsgeldige opzegging of ontbinding door de rechter dus de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd behoeft op grond van artikel 7:667 lid 4 B.W. niet te worden opgezegd.

Conclusie:

• De ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. is pas van toepassing vanaf de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat betekent dat drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten.

2. doorstart na faillissement door een derde

Situatie:

• arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
• rechtsgeldige opzegging door curator
• eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor dezelfde arbeid
• tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor dezelfde arbeid
• derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor dezelfde arbeid

Stappenplan:

• Er is sprake van andere partijen, dus de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. is wel van toepassing als na de voor arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan.
• Er is een rechtsgeldige opzegging dus de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd behoeft op grond van artikel 7:667 lid 4 B.W. niet te worden opgezegd.
• Er is geen sprake van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 B.W. omdat tussen de oude en de nieuwe werkgever niet zodanige banden bestaan dat de door ervaring verkregen inzichten in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer van de oude werkgever in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd telt dus niet mee in de keten.

Conclusie:

• De ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. is pas van toepassing vanaf de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat betekent dat nog drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten.

3. doorstart na faillissement door de oude ondernemer (in een nieuw juridisch jasje)

Situatie:

• arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
• rechtsgeldige opzegging door curator
• eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor dezelfde arbeid
• tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor dezelfde arbeid
• derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor dezelfde arbeid

Stappenplan:

• Er is sprake van andere partijen, dus de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. is wel van toepassing als na de voor arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan.
• Er is een rechtsgeldige opzegging dus de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd behoeft op grond van artikel 7:667 lid 4 B.W. niet te worden opgezegd.
• Er is sprake van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 B.W. omdat tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat de door ervaring verkregen inzichten in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer van de oude werkgever in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd telt dus mee in de keten. 

Conclusie:

• De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd telt mee bij de toepassing van de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 B.W. De ketenregeling is van toepassing zodra deze arbeidsovereenkomst verlengd wordt, dat is dus bij de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Doorgaans zal de duur van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tezamen tot gevolg hebben dat de maximale duur van 36 maanden overschreden wordt. De eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet dan geacht worden van rechtswege voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan (conversie). Er kan dan geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd meer worden gesloten.

[1]    Dit wetsontwerp is een zogenaamde "novelle" behorend bij de Wet flexibiliteit en zekerheid, dat wil zeggen dat door de regering tijdens de behandeling door de Eerste Kamer van de Wet flexibiliteit en zekerheid, het onderhavige wetsvoorstel bij de Tweede Kamer is ingediend ter wijziging van het eerder door de Tweede Kamer aangenomen wetsontwerp "Wet flexibiliteit en zekerheid", met het doel aldus te bereiken dat de Eerste Kamer door de wijzigingen in de novelle met het wetsontwerp "Wet flexibiliteit en zekerheid" instemt. [2]    Dit wetsontwerp is een zogenaamde "novelle" behorend bij de Wet flexibiliteit en zekerheid, dat wil zeggen dat door de regering tijdens de behandeling door de Eerste Kamer van de Wet flexibiliteit en zekerheid, het onderhavige wetsvoorstel bij de Tweede Kamer is ingediend ter wijziging van het eerder door de Tweede Kamer aangenomen wetsontwerp "Wet flexibiliteit en zekerheid", met het doel aldus te bereiken dat de Eerste Kamer door de wijzigingen in de novelle met het wetsontwerp "Wet flexibiliteit en zekerheid" instemt.
[3]    Nadere memorie van antwoord bij wetsvoorstel "Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid)" d.d. 9 april 1998, wetsvoorstel 25263, nummer 132d, bladzijde 10.
[4]    Nota naar aanleiding van het verslag bij wetsvoorstel "Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten" d.d. 20 november 1998[4], wetsontwerp 26257, nummer 7, bladzijde 5.