Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens opzegtermijn; opzegging zonder opzegtermijn om een dergelijk verzoek te voorkomen

•Hoge Raad 11 december 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BJ9069

---

Voor het ontslag van een werknemer die niet mee wil werken aan een beëindiging met wederzijds goedvinden staan voor een werkgever twee wegen open. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst eenzijdig opzeggen maar moet daartoe wel de toestemming hebben van UWV WERKbedrijf (ontslagvergunning). Bij de opzegging moet rekening worden gehouden met opzegtermijnen en opzegverboden. De werkgever kan de kantonrechter ook verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen.

Tussen beide procedures bestaan de nodige verschillen. Eén van die verschillen betreft de vraag of aan de werknemer een ontslagvergoeding toekomt en zo ja, op welke wijze de omvang daarvan moet worden bepaald. 

Als de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wordt ontbonden is de toekenning van een ontslagvergoeding het uitgangspunten wordt de omvang van de ontslagvergoeding bepaald aan de hand van de kantonrechtersformule. De kantonrechter kan aan de hand van de correctiefactor de hoogte van de ontslagvergoeding afstemmen op de individuele omstandigheden van het geval. Als er, met name bezien vanuit de vraag in wiens risicosfeer de reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ligt en vanuit de vraag aan wie de reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in overwegende mate kan worden verweten, geen bijzonderheden zijn is de correctiefactor 1 en wordt de hoogte van de ontslagvergoeding bepaald op basis van het gewogen aantal dienstjaren vermenigvuldigd met de vaste maandbeloning. De ontbindingsprocedure is gericht op een spoedig einde van de arbeidsovereenkomst (uitgangspunt is immers dat sprake is van gewichtige redenen) en zowel de vaststelling van de relevante feiten als de vaststelling van de omvang van de ontslagvergoeding gebeurt daarbij een beetje volgens het principe "quick and dirty”. Tegen de beschikking van de kantonrechter staat vervolgens in beginsel geen hoger beroep open.

Als de arbeidsovereenkomst eindigt door opzegging na verkregen ontslagvergunning is de situatie anders. Het UWV WERKbedrijf heeft niet de bevoegdheid om een ontslag-vergoeding toe te kennen en mag bij het al dan niet verlenen van de ontslagvergunning ook niet laten meewegen of de werkgever een ontslagvergoeding heeft aangeboden. Als de werknemer een ontslagvergunning wil hebben moet hij daarvoor een aparte procedure bij de kantonrechter starten en aantonen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding "kennelijk onredelijk” (te begrijpen als: voor iedereen duidelijk dat het onredelijk is) is. De opzegging van de arbeidsovereenkomst is niet reeds kennelijk onredelijk door het enkele feit dat geen vergoeding is betaald. De kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst moet worden beoordeeld per de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Als beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding in strijd moet worden geacht met goed werkgeverschap, moet de rechter begroten welke schade daaruit voor de werknemer voortvloeit, beoordeeld per de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst. In zijn arrest van 27 november 2009 (www.rechtspraak.nl, ljn: BJ6596) heeft de Hoge Raad bepaald dat de kantonrechtersformule daarbij niet toegepast kan worden omdat die een te "grove” benadering inhoudt van de door de werknemer geleden en te lijden schade, die wel past bij de ontbindingsprocedure (immers enigszins "quick and dirty”) maar niet bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Daarmee werd het standpunt van het gerechtshof ’s-Gravenhage (14 oktober 2008, www.rechtspraak.nl, ljn: BF8136) inzake de toepassing van een aangepaste variant van de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures verworpen. Dat vervolgens ook de door de andere gerechtshoven (gerechtshof Amsterdam 7 juli 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BJ1644 en BJ 1648; gerechtshof 's-Hertogenbosch 7 juli 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BJ1710, BJ1713 en BJ 1716; gerechtshof Leeuwarden (als nevenzittingsplaats van gerechtshof Arnhem) 7 juli 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BJ1688; gerechtshof Arnhem 21 juli 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BJ2916) gehanteerde "XYZ-formule” geen stand zou houden, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 12 februari 2010 (www.rechtspraak.nl, ljn: BK4472), was daarna geen verrassing meer. De kennelijk onredelijk ontslagprocedure is een gewone procedure die met alle waarborgen van een gewone juridische procedure is omgeven en daardoor ook veel langer duurt. Anders dan bij de ontbindingsprocedure is bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure ook hoger beroep en cassatie mogelijk.

Voor de werknemer die inziet dat de arbeidsovereenkomst in elk geval zal eindigen maar die wil proberen dan in elk geval nog een zo hoog mogelijke ontslagvergoeding in de wacht te slepen, is de ontbindingsprocedure veel aantrekkelijker dan de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. De ontbindingsprocedure duurt veel korter (in beginsel ongeveer twee maanden), de toekenning van een ontslagvergoeding is het uitgangspunt in plaats van dat eerst moet worden aangetoond dat voor iedereen duidelijk is dat een ontslag zonder vergoeding onredelijk is voordat een ontslagvergoeding kan worden toegekend, en vooraf is duidelijk dat de hoogte van de vergoeding zal worden bepaald op grond van de kantonrechtersformule, hetgeen in elk geval enig houvast biedt omtrent de vermoedelijke uitkomst van de procedure.

Tegelijkertijd is het in de praktijk de werkgever die kiest op welke manier de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd. Maar de werknemer is niet helemaal gedwongen om de keuze van de werkgever voor de te volgen ontslagroute te volgen. De werknemer kan ook zelf de kantonrechter vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Hoewel dit de werknemer wel enigszins in een nadelige positie plaatst (aangezien de werkgever de noodzaak voor de arbeidsovereenkomst kan betwisten en kan stellen dat de werknemer de arbeidsovereenkomst gewoon door opzegging kan beëindigen maar dat het de werknemer alleen om de ontslagvergoeding te doen is), maakt het voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet uit wie het verzoek indient. Het gaat er om of er al dan niet voldoende gewichtige redenen zijn voor een dergelijk verzoek. Het komt voor dat werknemers een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter indienen, nadat de werkgever bij UWV WERKbedrijf al een aanvraag voor een ontslagvergunning heeft ingediend en zelfs nadat de arbeidsovereenkomst al door de werkgever is opgezegd (maar voordat de arbeidsovereenkomst is geëindigd met het oog op de opzegtermijn). Omtrent de vraag of een dergelijk verzoekschrift dient te worden toegewezen liepen de standpunten van kantonrechters uiteen. Sommigen wezen de verzoeken toe op grond van het argument dat de wet ieder van de partijen toestaat zich "te allen tijde” tot de kantonrechter te wenden met een verzoekschrift de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Anderen wezen de verzoeken af met het argument dat er geen gewichtige reden was om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst toch al door opzegging zou eindigen.

Van zijn kant was de werkgever ook weer niet helemaal gedwongen om af te wachten of de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou toewijzen of niet. Zodra de werkgever eenmaal over een ontslagvergunning beschikt, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn. Als voor een dergelijke opzegging een dringende reden (voor ontslag op staande voet) ontbreekt, wordt de werkgever daardoor wel schadeplichtig (artikel 7:677 B.W.) maar de opzegging kan niet door de werknemer vernietigd worden. De schadeplichtigheid leidt tot de verplichting tot betaling van schadevergoeding, welke schadevergoeding de werknemer kan fixeren op het bedrag aan (bruto) loon over de tijd dat de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd als de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de juiste opzegtermijn zou zijn opgezegd. Doorgaans is dat ook meteen vergoeding van de volledige schade. Het komt er eigenlijk op neer dat de werkgever de arbeidsovereenkomst voortijdig kan opzeggen, maar dat hij dan wel het loon over de opzegtermijn moet doorbetalen (zonder dat de werknemer nog werkt). Door de arbeidsovereenkomst aldus versneld te beëindigen kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet meer ontbinden en dus ook geen vergoeding meer toekennen vanwege die ontbinding. In de praktijk is het in dit soort gevallen dan ook een race tegen de klok: wie slaagt er het eerst in de arbeidsovereenkomst te doen eindigen: de werkgever door opzegging na verkrijging van de ontslagvergunning, of de werknemer door ontbinding na een beschikking ter zake van de kantonrechter?

Dit hele juridische "spel” draait dus om de vraag of de werknemer een ontslagvergoeding moet zien te krijgen in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure of in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Op 11 december 2009 heeft de Hoge Raad zijn oordeel gegeven over de vraag of de werknemer lopende de opzegtermijn ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan vragen (en wat daarvan dan de gevolgen zijn) en over de vraag of de werkgever de arbeidsovereenkomst kan doen eindigen door opzegging zonder opzegtermijn.

Het ging in dat geval om een werkgever die om bedrijfseconomische redenen de arbeidsovereenkomst met een verkoopmedewerkster wil beëindigen. Hij vraagt op 16 augustus 2008 aan (toen nog) het CWI een ontslagvergunning, die op 25 september 2008 wordt verleend en die leidt tot een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever per 1 januari 2009. 

Op 10 november 2008, tijdens de opzegtermijn, dient de werkneemster bij de kantonrechter te Haarlem een verzoekschrift in, strekkend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De werkgever zegt vervolgens de arbeidsovereenkomst per brief van 19 november 2008 nogmaals op, nu per 1 december 2008. Desondanks ontbindt de kantonrechter op 22 december 2008 de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 29 december 2008. De kantonrechter kent daarbij aan de werkneemster een ontslagvergoeding toe van € 27.500 bruto. 

De werkgever stelt tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep in bij het gerechtshof Amsterdam. In beginsel is tegen een beschikking inzake de ontbinding van een arbeidsovereenkomst geen hoger beroep toegelaten, maar er bestaat een uitzondering als het gaat om de vraag of de kantonrechter de wetsbepaling inzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht heeft toegepast of niet. Het gerechtshof oordeelt dat het hoger beroep ontvankelijk is, maar verklaart het wel ongegrond. De Hoge Raad komt tot dezelfde conclusie, zij het op andere gronden. Net als het gerechtshof is de Hoge Raad van mening dat een ontbindingsverzoek tijdens de opzegtermijn mogelijk is, maar de Hoge Raad oordeelt dat er dan wel een reden moet zijn waarom de arbeidsovereenkomst eerder moet eindigen dan het tijdstip waartegen al is opgezegd. En de ontslagvergoeding moet volgens de Hoge Raad worden vastgesteld met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de opzeggingsdatum. Dat betekent dat de ontslagvergoeding moet worden bepaald op dezelfde wijze als in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. En dat betekent weer dat de kantonrechtersformule niet van toepassing is.

Waar het hof van mening was dat de werkgever met de tweede opzegging de eerste opzegging zonder medewerking van de werkneemster niet ongedaan kon maken, heeft de Hoge Raad een andere mening. Van ongedaan maken van de eerste opzegging is volgens de Hoge Raad geen sprake. De arbeidsovereenkomst wordt slechts op een eerdere datum beëindigd. Het feit dat de opzegtermijn niet in acht werd genomen terwijl er geen dringende reden was voor ontslag op staande voet, maakt dit volgens de Hoge Raad niet anders. Toch helpt dat de werkgever niet verder. De Hoge Raad is het namelijk met het hof eens dat de werkgever met de tweede opzegging misbruik maakte van de bevoegdheid tot opzegging en in strijd handelde met goed werkgeverschap, omdat het de werkgever er alleen om te doen was de ontbindingsprocedure te blokkeren.

De Hoge Raad oordeelt derhalve dat het inderdaad toegestaan is om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens de opzegtermijn uit te spreken, maar alleen als er gewichtige redenen zijn waarom de arbeidsovereenkomst eerder moet eindigen dan de datum waartegen al is opgezegd. En de ontslagvergoeding dient dan bepaald te worden zoals in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Met name dat laatste maakt het voor werknemers onaantrekkelijk om nog ontbinding tijdens de opzegtermijn te vragen. Onduidelijk is nog of hetzelfde geldt als ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gevraagd nadat wel al een ontslagver-gunning is aangevraagd, maar nog geen opzegging heeft plaatsgevonden.

De Hoge Raad oordeelt verder dat een opzegging zonder opzegtermijn door de werkgever die uitsluitend ten doel heeft om een eenmaal aangevangen ontbindingsprocedure te blokkeren misbruik van de bevoegdheid tot opzegging oplevert en daarom geen rechtskracht heeft. De tweede opzegging door de werkgever in het geval waarover de Hoge Raad moest beslissen sorteerde daarom alsnog geen effect. Onduidelijk is nog of hetzelfde geldt als nog geen ontbindingsprocedure is gestart.

Het arrest van de Hoge Raad is gunstig voor werkgevers, aangezien werknemers nu veel minder vaak de weg van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de daaraan gekoppelde wijze van het bepalen van de ontslagvergoeding kunnen kiezen. Eigenlijk geldt dit alleen nog indien de werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst vraagt voordat de arbeidsovereenkomst is opgezegd (misschien zelfs: voordat een ontslagvergunning is aangevraagd). Dient de werknemer later een ontbindingsverzoek in dan kan weliswaar sneller (en zonder hoger beroep) over de hoogte van de ontslagvergoeding worden beslist, maar de werknemer moet nog steeds aantonen dat het ontslag zonder vergoeding kennelijk onredelijk is en de kantonrechtersformule is vervolgens niet van toepassing. 

Door het arrest van de Hoge Raad blijft er een verschil bestaan tussen de opzegging van een arbeidsovereenkomst (ontslagvergoeding alleen als sprake is van kennelijke onredelijkheid; ontslagvergoeding alsdan te bepalen door normale begroting van de schade) en de ontbinding van een arbeidsovereenkomst (ontslagvergoeding uitgangspunt; kantonrechtersformule van toepassing). Als de Hoge Raad had geoordeeld dat bij het gedwongen vertrek van een werknemer een ontslagvergoeding steeds het uitgangspunt zou zijn geweest, dan zou dat mijns inziens grote impact hebben gehad op arbeidsverhoudingen. Werknemers zouden dan in toenemende mate aanleiding hebben kunnen vinden om een gewild vertrek in te kleden als een gedwongen vertrek, uitsluitend om aldus een ontslagvergoeding in de wacht te slepen. Door het arrest van de Hoge Raad is die aanleiding er veel minder.