Wetsvoorstel in verband met gewijzigde regeling vakantie tijdens ziekte aangenomen

• Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 20 januari 2009, zaaknummers C-350/06 en C520/06 (Schultz-Hoff/Deutsche Rentenversicherungsbund en Stringer e.a./Her Majesty’s Revenu and Customs), JAR 2009/58
• Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 10 september 2009 (Pereda/Madrid Movilidad), JAR 2009/253
• Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9)
• Voorstel van wet houdende het afschaffen van de beperkte opbouw van minimum vakantierechten tijdens ziekte, de invoering van een vervaltermijn voor de minimum vakantiedagen en de aanpassing van enige artikelen in de regeling voor vakantie en verlof in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (wetsvoorstel nr. 32465 d.d. 27 augustus 2010)
• Kantonrechter Utrecht 14 oktober 2009, www.rechtspraak.nl, LJN: BK0017
• Gerechtshof Amsterdam 10 november 2009, www.rechtspraak.nl, LJN: BK4648
• Sector bestuursrecht rechtbank ’s-Gravenhage 19 januari 2011, www.rechtspraak.nl, LJN: BP1649
• Brief van Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Eerste Kamer van 12 mei 2011, referentie: AV/AR/11/7740

---

Naar aanleiding van prejudiciële vragen die Duitse en Britse rechters hebben gesteld over de uitleg van de Arbeidstijdenrichtlijn, heeft het Hof van Justitie EG op 20 januari 2009 uitspraak gedaan over de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn. Dit artikel garandeert werknemers een jaarlijkse vakantie met behoud van loon gedurende vier weken, die niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.

Het Hof van Justitie EG heeft op 20 januari 2009 besloten dat het in strijd is met artikel 7 lid 1 van de Richtlijn als een zieke werknemer geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en daarvoor geen financiële vergoeding krijgt.

In een arrest van 10 september 2009 heeft het Hof van Justitie EG deze uitspraak nog eens herhaald. Het Hof heeft daarbij overwogen dat artikel 7 lid 1 van de Richtlijn er niet aan in de weg staat dat een nationale wettelijke regeling voorwaarden stelt aan het recht op jaarlijkse vakantie en evenmin dat die voorwaarden het verlies van dit recht inhouden aan het einde van een referentieperiode, maar dat de werknemer dan wel de mogelijkheid moet hebben gehad om van zijn recht op vakantie gebruik te maken.

Omtrent het recht op vakantie bij arbeidsongeschiktheid bepaalt artikel 7:635 lid 4 B.W. dat de arbeidsongeschikte werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheid vakantiedagen opbouwt over de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid. Deze bepaling is in strijd met de uitleg die het Hof van Justitie EG aan artikel 7 van de Richtlijn geeft. De Nederlandse wetgever is door de uitspraak van het Hof gehouden om de Nederlandse wet in overeenstemming te brengen met de Arbeidstijdenrichtlijn zoals het Hof die uitlegt.

Daartoe heeft de regering op 17 augustus 2010 een wetsvoorstel ingediend dat op 16 december 2010 door de Tweede Kamer is aangenomen en op 24 mei 2011 door de Eerste Kamer. Deze wet zal op 1 januari 2012 in werking treden.

Werknemers die langdurig ziek zijn krijgen na invoering van het wetsvoorstel voortaan recht op hetzelfde aantal vakantiedagen als werknemers die niet ziek zijn. De bepaling van artikel 7:635 lid 4 B.W. (die zieke werknemers recht op opbouw van vakantiedagen geeft tijdens de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheid) vervalt. Daardoor gaat de hoofdregel voor opbouw van vakantiedagen gelden, te weten dat werknemers recht op vakantie hebben indien en voor zover zij recht hebben op loon (artikel 7:634 B.W.). Omdat zieke werknemers gedurende 104 weken recht behouden op loon (artikel 7:629 B.W.) betekent dit dat zieke werknemers ook 104 weken recht op vakantiedagen opbouwen.

Om te voorkomen dat langdurig zieke werknemers op die manier een groot aantal vakantiedagen opbouwen, worden zowel zieke als niet-zieke werknemers voortaan verplicht om de wettelijke minimum vakantie binnen anderhalf jaar op te nemen, in die zin dat het recht op vakantie vervalt een half jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de aanspraak op va-kantie is ontstaan (artikel 7:640a B.W.).  De regering motiveert deze vervaltermijn door er op te wijzen dat het te lang uitstellen van vakantie de veiligheid en gezondheid van werknemers in gevaar kan brengen. De vakantie dient zijn recuperatiefunctie voor de werknemer tijdig te kunnen uitoefenen.

De nieuwe regeling gaat alleen gelden voor het wettelijke aantal vakantiedagen (vier weken, dus twintig dagen voor een full-time werknemer). Voor bovenwettelijke vakantiedagen blijft de bestaande regeling gelden, waarbij vakantiedagen verjaren aan het einde van het vijfde jaar na het jaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd (artikel 7:642 van het Burgerlijk Wetboek).

Indien werknemers redelijkerwijs niet in staat zouden zijn geweest om vakantie op te nemen, geldt de vervaltermijn van anderhalf jaar niet (artikel 7:640a B.W.: "De aanspraak op het minimum, bedoeld in artikel 634, vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen.”). Volgens de Memorie van Toelichting kan dat bijvoorbeeld om medische redenen het geval zijn of in het geval van bijzondere omstandigheden. Van dat laatste zou bijvoorbeeld sprake zijn als de werknemer door toedoen van de werkgever niet (voldoende) vakantie heeft kunnen opnemen. De Memorie van Toelichting (wetsontwerp 32465, nr. 3, bladzijde 8) vermeldt ook nog dat slechts in geval van zeer bijzondere omstandigheden moet worden aangenomen dat een werknemer zijn vakantie niet in het jaar zelf of in de zes maanden daarna heeft kunnen opnemen:

Als de vervaltermijn van anderhalf jaar niet geldt, geldt nog wel steeds de verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 7:642 B.W.).

Werkgevers en werknemers kunnen in onderling overleg besluiten de termijn van anderhalf jaar te verlengen. Artikel 7:645 B.W. staat immers afwijkingen ten gunste van de werknemer toe. Omdat betwijfeld kan worden of dit wel een afwijking ten gunste van de werknemer is (de bedoeling van de vervaltermijn is immers te bevorderen dat de werknemer tijdig vakantie opneemt om de recuperatiefunctie van de vakantie tot zijn recht te laten komen) is in artikel 7:640a B.W. uitdrukkelijk bepaald dat ten gunste van de werknemer kan worden afgeweken van de vervaltermijn van zes maanden.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel wordt "verduidelijkt” dat ook tijdens ziekte vakantie kan worden opgenomen.  Het risico dat vakantiedagen vervallen moet werknemers er dan kennelijk toe aanzetten om ook tijdens ziekte de vakantiedagen op te nemen. 

Het wetsvoorstel maakt een onderscheid tussen het verrekenen van vakantiedagen met ziektedagen (dat wil zeggen: het als een vakantiedag aanmerken van een dag waarop de werknemer ziek is) enerzijds en het opnemen van vakantie tijdens ziekte dan wel het kunnen laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen tijdens een vastgestelde vakantie anderzijds. 

Verrekenen van vakantiedagen met ziektedagen

Voor het eerste geval (het verrekenen van vakantiedagen met ziektedagen) regelt de nieuwe tekst van artikel 7:637 B.W. dat verrekening van vakantiedagen met ziektedagen alleen mogelijk is ten aanzien van bovenwettelijke vakantiedagen en alleen als de werknemer er in een voorkomend geval (dat wil zeggen: niet in het algemeen op voorhand, maar in het concrete geval op dat moment) mee instemt. In afwijking daarvan kan echter vooraf wel schriftelijk worden overeengekomen dat ziektedagen gelden als vakantiedagen, maar dan ten hoogste tot het bovenwettelijke aantal ziektedagen van het betreffende jaar. Dit alles is een bestendiging van de bestaande regeling.

Voor het tweede geval (waarin de werknemer ziek wordt tijdens een reeds vastgestelde vakantie) bepaalt de nieuwe tekst van artikel 7:638 lid 8 B.W. dat ziektedagen die vallen in een reeds vastgestelde vakantie als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt als de werknemer er in een voorkomend geval (dat wil ook hier weer zeggen: niet in het algemeen op voorhand maar in het concrete geval) mee instemt. Ook dit is een bestendiging van de bestaande regeling, maar nieuw is wel dat de beperking tot bovenwettelijke vakantiedagen in dat geval niet langer geldt, zodat ook het wettelijke minimum aantal vakantiedagen op die manier kan worden opgenomen. Ook hier kan vooraf weer schriftelijk worden overeengekomen dat ziektedagen gelden als vakantiedagen, maar dan ten hoogste tot het bovenwettelijke aantal ziektedagen van het betreffende jaar.

Het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte is vooral van belang voor arbeidsongeschikte werknemers die re-integreren door het verrichten van passende arbeid of anderszins (arbeidstherapie). Ook voor hen geldt volgens de regering dat zij de recuperatiefunctie van de vakantie tijdig moeten kunnen genieten. Om de passende arbeid enz. die zij verrichten daartoe te kunnen onderbreken, moeten ook zij in staat zijn om vakantiedagen op te nemen. 

Uitdrukkelijk is in de wetsgeschiedenis (Memorie van Toelichting wetsontwerp 32465, nr. 3, blz. 5) vermeld, dat de arbeidsongeschikte werknemer die gedurende een deel van de werktijd passende arbeid verricht en die deze passende arbeid wil onderbreken voor vakantie, daartoe vakantiedagen dient op te nemen voor de gehele arbeidsduur. Volgens de regering staat tegenover een volledige opbouw van vakantiedagen gebaseerd op de volledige overeengekomen arbeidsduur, dat bij opname van vakantie ook over de volledige contractuele arbeidsduur vakantiedagen worden opgenomen:

De regering erkent dat er ook volledig arbeidsongeschikte werknemers zijn, die geen vakantiedagen zullen opnemen omdat zij geen passende arbeid verrichten of anderszins re-integratie-inspanningen doen die zij in geval van vakantie moeten onderbreken en waarvoor zij dan vakantiedagen zouden moeten opnemen. De Memorie van Toelichting (wetsontwerp 32465, nr. 3, blz. 8) spreekt over uitzonderlijke gevallen van werknemers voor wie geen enkele mogelijkheid bestaat om naar arbeid terug te keren: 

Met de verwijzing naar artikel 2 lid 5 van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten doelt de regering op werknemers die geen duurzaam benutbare mogelijkheden tot het verrichten van arbeid hebben. Deze werknemers behoeven bij een WIA-keuring geen arbeidsdeskundig onderzoek te ondergaan en kunnen op grond van uitsluitend een verzekeringsgeneeskundige onderzoek volledig arbeidsongeschikt worden geacht. Het gaat hierbij om een zeer beperkte groep van werknemers die opgenomen zijn in een ziekenhuis of inrichting (1), bedlegerig zijn (2), van anderen afhankelijk zijn voor het uitvoeren van activiteiten in het dagelijks leven (te denken valt aan: wassen, aankleden, eten) en daardoor lichamelijk niet zelfredzaam zijn (3) en werknemers die als gevolg van een ernstige psychiatrische stoornis op drie niveaus (in hun zelfverzorging, in hun directe samenlevingsverband (gezin) en in hun sociale contacten waaronder werkrelaties) psychisch niet zelfredzaam zijn (4). 

In die gevallen stelt de Memorie van Toelichting (wetsontwerp nr. 32465, nr. 3, blz. 8) dat de minimum vakantieaanspraken bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst alsnog moeten worden uitbetaald:

De regering schat dat het dan gaat om 8.000 werknemers die voor de werkgevers een extra kostenpost zullen opleveren van € 30 miljoen per jaar. Het gaat dan om extra minimum vakantiedagen bij het einde van de arbeidsovereenkomst uit te betalen aan zieke werknemers aan wie de vervaltermijn niet kan worden tegengeworpen en die geen vakantiedagen ten laste van de minimum aanspraak hebben opgenomen. Zie: Memorie van Toelichting wetsontwerp 32465, nr. 3, blz. 9:

Voor de vraag of de vakantiedagen van een zieke werknemer vervallen indien ze niet tijdens ziekte zijn opgenomen is niet van belang of die vakantiedagen tijdens ziekte zijn opgebouwd, maar uitsluitend of ze in verband met die ziekte tijdens het opbouwjaar en tijdens de periode van zes maanden daarna konden worden opgenomen:

Memorie van Toelichting wetsontwerp 32465, nr. 3, blz.8

en Memorie van Antwoord wetsontwerp 32465, nr. C, blz. 2:

In elk geval zodra een zieke werknemer in staat is om te re-integreren, wordt hij in staat geacht om zijn minimum vakantiedagen op te nemen. Zie Memorie van Antwoord wetsontwerp 32465, nr. C, blz. 2:

"Voor het verval van het minimum aan vakantierechten is bepalend, of een werknemer zijn vakantierechten heeft kunnen benutten binnen de opbouwperiode plus 6 maanden. Hiermee wordt het volgende bedoeld. Als een werknemer niet alle minimum vakantiedagen heeft opgenomen, komen deze een half jaar na afloop van het opbouwjaar te vervallen, tenzij hij tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat was deze dagen op te nemen. Daarbij dient te worden beoordeeld of hij gedurende de totale periode redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn minimum vakantiedagen op te nemen. De werknemer wordt bijvoorbeeld in staat geacht om minimum vakantiedagen op te nemen als het re-integratie traject is gestart.”

Het kan voor een werkgever dus lonen om de arbeidsovereenkomst niet te doen eindigen nadat de periode van 104 weken is verstreken waarin de werknemer recht op vakantiedagen opbouwt. Indien de werknemer daarna re-integratiemogelijkheden verkrijgt, moet hij in beginsel zijn opgebouwde maar nog niet genoten vakantiedagen gaan opnemen. Hierboven is al vermeld (Memorie van Toelichting, wetsontwerp nr. 32465, nr. 3, blz. 8) dat daarbij dan echter niet de vervaltermijn van anderhalf jaar (beter gezegd: een half jaar), maar de verjaringstermijn van vijf jaar geldt. Een belangrijke kanttekening daarbij is dat de werkgever voor deze werknemer dan wel een re-integratieverplichting heeft, indien er passende arbeid binnen de onderneming van de werkgever voorhanden is. Werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA hebben deze re-integratieverplichting sowieso tien jaar lang (en ook voor passende arbeid in de onderneming van een andere werkgever).

De werknemer kan de vergoeding van niet-genoten vakantiedagen ook in dat geval afdwingen door zelf de arbeidsovereenkomst op te zeggen. In dat geval zal de werknemer echter geen aanspraak kunnen maken op een ontslagvergoeding.

Uitgangspunt bij het opnemen van de vakantiedagen, ook tijdens ziekte, blijft dat de werkgever de vakantie van de werknemer vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. De uitzondering waarbij bij arbeidsovereenkomst of CAO schriftelijk is voorzien in een andere regeling voor de vaststelling van vakantie blijft echter gelden. Een regeling waardoor de vakantie ook wordt vastgesteld als de werknemer daar niet mee instemt (bijvoorbeeld een vakantie tijdens collectieve bedrijfssluiting), kan er echter niet toe leiden dat de werkgever de minimum vakantieperiode van de zieke werknemer eenzijdig zonder instemming van de werknemer kan vaststellen, omdat dit er in strijd met het arrest van het Hof van Justitie EG in de zaak Pereda toe zou leiden dat de werknemer zijn recht op minimumvakantie zou verliezen.

 

De vakantieadministratie van de werkgever dient vanaf 1 januari 2012 onderscheid te maken tussen de wettelijke vakantiedagen waarvoor een vervaltermijn van anderhalf jaar geldt (in feite betekent dit het vervallen van de vakantiedagen zes maanden na afloop van het kalenderjaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd) en bovenwettelijke vakantiedagen waarvoor een verjaringstermijn van vijf jaar geldt (vijf jaar na afloop van het kalenderjaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd).

In een arrest van 6 april 2006, C-124/05 (FNV/Staat), heeft het Hof van Justitie EG bepaald dat het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ten onrechte in een brochure had gesteld dat ook bovenwettelijke vakantiedagen van voorgaande jaren zouden mogen worden afgekocht. Met andere woorden: wettelijke vakantiedagen blijven wettelijk als zij worden opgespaard en boven op het wettelijke aantal vakantiedagen van een volgend jaar komen.

In de Memorie van Antwoord (wetsontwerp 32465, nummer C, bladzijde 4) is bepaald dat de werknemer zelf kan aangeven of hij wettelijke minimum dan wel bovenwettelijke vakantiedagen wil opnemen, zodat de keuze wel steeds op de eerste zal vallen:

Het verschil tussen een verjaringstermijn en een vervaltermijn is dat de werknemer de verjaringstermijn kan "stuiten” (waardoor deze opnieuw gaat lopen) en de vervaltermijn niet. Stuiting van de verjaringstermijn kan op grond van artikel 3:316 B.W. plaatsvinden door een daad van rechtsvervolging (dagvaarding) of op grond van artikel 3:317 B.W. door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de werknemer schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. In zijn arrest van 4 juni 2004, JAR 2004/167 heeft de Hoge Raad bepaald dat dit ook voor vakantiedagen geldt. Stuiting van de verjaring heeft als doel dat de werkgever voldoende duidelijk gewaarschuwd wordt dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de be-schikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich ook dan nog tegen een mogelijkerwijs alsnog door de werknemer ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, HR 1 december 2000, NJ 2001, 46 en HR 25 januari 2002, NJ 2002, 169).

De opbouw van vakantiedagen tijdens de eerste 104 weken van ziekte geldt voor zowel de wettelijke als de bovenwettelijke vakantiedagen. De vervaltermijn geldt alleen voor de wettelijke vakantiedagen. Werkgevers die willen voorkomen dat bovenwettelijke vakantiedagen ook nog gedurende twee jaar van ziekte worden opgebouwd, dienen in de arbeidsovereenkomst schriftelijk te bepalen dat ziektedagen met deze vakantiedagen worden verrekend. Dit is uiteraard niet mogelijk als in een toepasselijke CAO al een regeling is getroffen die daarvan afwijkt. 

Evenwel is zeer twijfelachtig of een contractuele bepaling die inhoudt dat bovenwettelijke vakantiedagen vervallen als deze niet zijn opgenomen binnen zes maanden na het einde van het kalenderjaar waarin deze zijn opgebouwd (derhalve een soortgelijk effect als bij de vervaltermijn voor wettelijke vakantiedagen) rechtsgeldig is. Een dergelijke bepaling wordt doorgaans in strijd geacht met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:642 B.W. die voorschrijft dat de vakantiedagen pas na vijf jaar verjaren. Tot nietigheid van een dergelijke bepaling besloten rechtbank 's-Gravenhage 12 april 1989, Praktijkgids 1989, nr. 3084, p. 365, Kantonrechter Heerlen 19 mei 1995, JAR 1995/142, Kantonrechter Leeuwarden 18 oktober 2005, www.rechtspraak.nl, ljn: AU4680. Anders echter: Gerechtshof Amsterdam 11 maart 2004, 2004/181 dat zich echter niet op artikel 7:642 B.W. baseert maar op artikel 7:640 B.W., dat wil zeggen: afwijking van het recht om bij het einde van de arbeidsovereenkomst de niet-genoten vakantiedagen vergoed te krijgen.

Bepalingen in arbeidsovereenkomsten die in elk geval wel mogelijk zijn, zijn die waarbij op voorhand wordt bepaald wanneer een ziektedag als een bovenwettelijke vakantiedag wordt aangemerkt en die waarbij wordt bepaald wanneer een tijdens een reeds vastgestelde vakantie vallende ziektedag wordt aangemerkt als een bovenwettelijke vakantiedag. Dergelijke bepalingen zijn in allerlei varianten denkbaar en toegestaan (mits niet in strijd met een CAO). Een bepaling die voorkomt dat te veel bovenwettelijke vakantiedagen worden opgebouwd bij langdurige arbeidsongeschiktheid zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat elke ziektedag na het verstrijken van een bepaalde duur van de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld na zes maanden of na een jaar) wordt beschouwd als een vakantiedag tot maximaal het aantal bovenwettelijke vakantiedagen dat is opgebouwd tijdens de arbeidsongeschiktheid. Daarbij kunnen dan naar wens wel of niet de bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid reeds opgebouwde vakantiedagen worden betrokken. Ook kunnen daarbij naar wens de bovenwettelijke vakantiedagen die worden opgebouwd tijdens een eerste periode van arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing worden gelaten, bijvoorbeeld gedurende een periode van zes maanden omdat dat onder de huidige wet doorgaans ook het geval is.

Hoewel de wetswijziging dient om een schending van de Europese Richtlijn door de Nederlandse wet op te heffen en dus een zo spoedig mogelijk inwerkingtreding (met zelfs terugwerkende kracht) aan de orde zou kunnen zijn geweest, heeft de Minister in een brief van 12 mei 2011 aan de Eerste Kamer (wetsontwerp 32465, nr. E) laten weten dat het wetsvoorstel op 1 januari 2012 in werking zal treden. Dit om uitvoeringsproblemen voor werkgevers te voorkomen, die dan in één kalenderjaar met twee systemen geconfronteerd zouden worden.

Met betrekking tot de vervaltermijn die wordt ingevoerd is uitdrukkelijk in de wet bepaald dat deze alleen van toepassing zal zijn op minimum vakantiedagen die vanaf 1 januari 2012 worden opgebouwd. 

Voor de nieuwe regel dat werknemers tijdens ziekte net zo veel vakantiedagen opbouwen als werknemers die niet ziek zijn, is geen overgangsrecht vastgesteld. Dat betekent in beginsel dat die bepaling onmiddellijke werking heeft. Onmiddellijke werking houdt in dat de wet niet alleen van toepassing is op rechtsfeiten en rechtsverhoudingen die na de inwerkingtreding plaatsvinden of ontstaan, maar vanaf het moment van inwerkingtreding ook op bestaande rechtsfeiten en rechtsverhoudingen. 

De Minister heeft in zijn brief van 12 mei 2011 aan de Eerste Kamer uitdrukkelijk gesteld dat de volledige opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte alleen geldt voor vakantieaanspraken die na 1 januari 2012 worden opgebouwd:

Vanuit de Eerste Kamer was terugwerkende kracht tot de datum van implementatie van de Richtlijn of tot tenminste de datum van het arrest van het Hof van Justitie EG bepleit, maar de Minister acht dat in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Daarbij was ook gewezen op een uitspraak van de sector bestuursrecht van de rechtbank ’s-Gravenhage van 9 januari 2011 (gewezen in een procedure tussen de Nederlandse Staat (IND) en een ambtenaar, waarin de rechtbank had overwogen dat uit het arrest van het Hof van Justitie EG niet volgt dat het Hof de terugwerkende kracht van zijn arrest heeft willen beperken. De Minister beperkt zich ten aanzien van die uitspraak echter tot de vaststelling dat de Staat daartegen hoger beroep heeft ingesteld.

Rechten van werknemers tot 1 januari 2012

Het is de vraag of het standpunt van de regering dat de wetswijziging niet terugwerkt tot vóór 1 januari 2012 juist is. 

Vast staat dat de Richtlijn niet doorwerkt in de verhouding tussen burgers (zoals werkgever en werknemer onderling), al geldt dit niet als de Staat werkgever is, zoals het geval was in de bovengenoemde uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage. Maar de Nederlandse rechter is volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (arrest van 13 november 1990, C-106/89, NJ 1993, 163  (Marleasing)) wel verplicht om de Nederlandse wet zo veel mogelijk "richtlijnconform” toe te passen. Het is de vraag of een richtlijnconforme uitleg van de Nederlandse wet mogelijk is, aangezien de Nederlandse wet expliciet bepaalt dat tijdens arbeidsongeschiktheid alleen gedurende de laatste zes maanden vakantiedagen worden opgebouwd. Niettemin vond de kantonrechter te Utrecht (14 oktober 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BK0017) een richtlijnconforme uitleg mogelijk. Tot een tegengesteld standpunt kwam echter het Gerechtshof Amsterdam (10 november 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BK4648) met een beroep op de duidelijke tekst van de Nederlandse wet.

Wettekst vanaf 1 januari 2012

Per 1 januari 2012 zal de wettelijke regeling van het recht op vakantie in het Burgerlijk Wetboek luiden als volgt (zie de cursieve tekstdelen voor de wijzigingen):

Artikel 634 

1. De werknemer verwerft over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van ten minste een overeenkomstige tijd. 

2. De werknemer die over een deel van een jaar recht op loon heeft gehad, verwerft over dat deel aanspraak op vakantie die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben gehad als hij gedurende het gehele jaar recht had op loon over de volledige overeengekomen arbeidsduur. 

3. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan ten aanzien van werknemers wier arbeidsovereenkomst eindigt nadat deze ten minste een maand heeft geduurd, van lid 2 worden afgeweken in dier voege dat de aanspraak op vakantie wordt berekend over tijdvakken van een maand. 

1. In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer aanspraak op vakantie over het tijdvak, gedurende hetwelk hij geen recht heeft op in geld vastgesteld loon, omdat: 

a- hij, anders dan voor oefening en opleiding, als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst of vervangende dienst; 

b- hij vakantie als bedoeld in artikel 641 lid 3 geniet; 

c- hij, met toestemming van de werkgever, deelneemt aan een bijeenkomst die wordt georganiseerd door een vakvereniging waarvan hij lid is; 

d- hij, anders dan ten gevolge van de omstandigheden, bedoeld in de leden 2 en 3, tegen zijn wil niet in staat is om de overeengekomen arbeid te verrichten; 

e- hij verlof als bedoeld in artikel 643 geniet; 

f- hij verlof als bedoeld in hoofdstuk 5, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg ge-niet. 

2. In afwijking van artikel 634 verwerft de vrouwelijke werknemer die wegens zwangerschap of bevalling niet gedurende een geheel jaar aanspraak op loon verwerft, over de volledige overeengekomen arbeidsduur aanspraak op vakantie over het tijdvak dat zij recht heeft op een uitkering als bedoeld in hoofdstuk 3, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg. 

3. In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer die wegens adoptieverlof of verlof voor het opnemen van een pleegkind niet gedurende een geheel jaar aanspraak op loon verwerft, over de volledige overeengekomen arbeidsduur aanspraak op vakantie over het tijdvak dat hij recht heeft op een uitkering als bedoeld in hoofdstuk 3, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg. 

4. De jeugdige werknemer verwerft aanspraak op vakantie over de tijd die hij besteedt aan het volgen van het onderricht waartoe hij krachtens de wet door de werkgever in de gelegenheid moet worden gesteld. 

5. Indien een aanspraak op vakantie is verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, kan voor zover die aanspraak dat minimum te boven gaat, bij schriftelijke overeenkomst van de leden 1 tot en met 4 worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 

1. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 635 leden 1 en 4 kunnen slechts indien in een voorkomend geval de werknemer ermee instemt worden aangemerkt als vakantie, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum. 

2. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 635, leden 2 en 3, kunnen niet worden aangemerkt als vakantie. 

1. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens ziekte kunnen slechts indien in een voorkomend geval de werknemer ermee instemt worden aangemerkt als vakantie, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum.

2. In afwijking van lid 1 kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer in enig jaar de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte worden aangemerkt als vakantie tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.

3. Indien in enig jaar zowel lid 2 als artikel 638 lid 8, tweede volzin, worden toegepast, kunnen in totaal niet meer dan het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen, als vakantie gelden.

Artikel 638 

1. De werkgever is verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop de werknemer op grond van artikel 634 ten minste aanspraak heeft. 

2. Voor zover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet, stelt de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. 

3. In geval van gewichtige redenen wordt de vakantie op zodanige wijze vastgesteld dat de werknemer desverlangd, voor zover zijn aanspraak daartoe toereikend is, gedurende twee opeenvolgende weken of tweemaal een week vakantie kan opnemen.

4. De werkgever stelt de vakantie zo tijdig vast dat de werknemer gelegenheid heeft tot het treffen van voorbereidingen voor de besteding van de vakantie. 

5. De werkgever kan, indien daartoe gewichtige redenen zijn, na overleg met de werknemer, het vastgestelde tijdvak van de vakantie wijzigen. De schade die de werknemer lijdt ten gevolge van de wijziging van het tijdvak van de vakantie, wordt door de werkgever vergoed. 

6. De werkgever is verplicht de werknemer de resterende aanspraak op vakantie in dagen of uren te verlenen, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. 

7.Indien een aanspraak op vakantie is verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, kan voor zover die aanspraak dat minimum te boven gaat, bij schriftelijke overeenkomst van de in lid 2 genoemde termijn worden afgeweken ten nadele van de werknemer.

8. Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen. 

Artikel 639 

1. De werknemer behoudt gedurende zijn vakantie recht op loon. 

2. Indien hierin bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is voorzien, kan de werkgever aan zijn verplichting om gedurende de vakantie loon te betalen voldoen hetzij door aan de werknemer vakantiebonnen over te dragen ten laste van een fonds, hetzij door betaling aan een fonds ten laste waarvan de werknemer gelijkwaardige rechten verwerft. Voor de toepassing van dit artikel worden vakantiebonnen als loon beschouwd. 

Artikel 640 

1. De werknemer kan tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. 

2. Indien een aanspraak op vakantie is verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, kan voor zover die aanspraak dat minimum te boven gaat, bij schriftelijke overeenkomst van lid 1 worden afgeweken. 

De aanspraak op het minimum, bedoeld in artikel 634, vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Bij schriftelijke overeenkomst kan ten gunste van de werknemer worden afgeweken van de termijn van zes maanden, bedoeld in de eerste zin.

Artikel 641 

1. Een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, heeft recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak, tenzij artikel 639 lid 2 van toepassing is. 

2. De werkgever is verplicht aan de werknemer een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft.

3. Indien de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaat, heeft hij tegenover de nieuwe werkgever aanspraak op vakantie zonder behoud van loon gedurende het tijdvak waarover hij blijkens de in lid 2 bedoelde verklaring nog aanspraak op vakantie had. 

4. Bij schriftelijke overeenkomst kan van lid 3 worden afgeweken, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum. 

Artikel 642 

Onverminderd artikel 640a verjaart een rechtsvordering tot toekenning van vakantie door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan.

(….)

Van de artikelen 634 tot en met 643 kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die artikelen is toegelaten.

Artikel 640a van Boek 7 is uitsluitend van toepassing op aanspraken op het minimum, bedoeld in artikel 634 van Boek 7, die zijn ontstaan na het tijdstip van inwerkintreding van de wet van PM houdende het afschaffen van de beperkte opbouw van minimum vakantierechten tijdens ziekte, de invoering van een vervaltermijn voor de minimum vakantiedagen en de aanpassing van enige andere artikelen in de regeling voor vakantie en verlof in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Stb. PM).