Bronnen:
Soms wordt daarbij nog een vierde criterium genoemd, namelijk dat de arbeid gedurende "zekere tijd” moet zijn verricht, maar veelal wordt dat niet gezien als een zelfstandig criterium. In zijn arrest van 15 maart 2013 heeft de Hoge Raad echter juist aan dit criterium wel zelfstandig belang gehecht.
Het betrof een geval van een werknemer die op 21-jarige leeftijd volledig arbeidsongeschikt was geworden, en aan wie een arbeidsongeschiktheidsuitkering was toegekend op basis van de wet Arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen (Wamil), berekend naar een mate van arbeidsgeschiktheid van 80-100%. Sinds 1981 werkte de werknemer ongeveer drie halve dagen per week als vakkenvuller bij Albert Heijn, waarvoor hij een vergoeding betaald kreeg van € 0,80 per uur. Albert Heijn hield loonheffing in en droeg premies werknemersverzekeringen af, en betaalde het loon tijdens ziekte door.
Sinds 1981 had de betreffende werknemer een vergoeding voor woon-werkverkeer en een leefkilometervergoeding die door het UWV werd betaald. Met de inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning was deze vergoeding echter vervallen. Op grond van artikel 35 lid 2 onder a WIA vroeg de werknemer alsnog een reiskostenvergoeding bij het UWV aan in de vorm van een vervoersvoorziening om zijn werkplek te bereiken. Om voor die voorziening in aanmerking te komen moest de werknemer echter worden beschouwd als een werknemer in de zin van de WIA. Het UWV was van mening dat de betreffende werknemer geen werknemer in de zin van de WIA was en weigerde de vervoersvoorziening toe te kennen.
De Centrale Raad van Beroep had daarover geoordeeld dat inderdaad geen sprake was van een dienstbetrekking en dat de werknemer dus geen werknemer in de zin van de WIA was, op grond van het feit dat het bruto uurloon van de werknemer in verhouding tot het wettelijk minimumloon zodanig laag was, dat niet kan worden gesproken van een reële loon in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie.
Die overweging getuigde echter volgens de Hoge Raad van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip "werknemer”. Als loon moet immers worden beschouwd al hetgeen voor de arbeid wordt betaald en meer is dan een vergoeding van reële onkosten. Toch vond ook de Hoge Raad dat geen sprake was van een dienstbetrekking, omdat niet voldaan was aan het criterium dat "gedurende zekere tijd” arbeid werd verricht. Daarvoor achtte de Hoge Raad bepalend dat de werknemer vrij was om de hem toebedachte werkzaamheden niet te volbrengen, dat hij naar eigen inzicht en behoefte mocht pauzeren en dat hij zich geregeld ziek meldde zonder dat daarop een regulier verzuimtraject volgde.
De vraag is of op grond van laatstgenoemde argumenten niet vaker kan worden betoogd dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, met als gevolg dat de werknemer de bescherming van het arbeidsrecht ontbeert, maar ook dat de werkgever geen loonbelasting hoeft in te houden en geen premies werknemersverzekeringen hoeven af te dragen. In het verleden is in de jurisprudentie immers veel vaker (veelal zonder succes) betoogd dat de "vrijheid van komen en gaan” in de weg stond aan het aannemen van een dienstbetrekking.
Het lijkt er echter op dat de Hoge Raad net snel bereid zal zijn om deze argumenten in een andere zaak ook weer toe te passen en dat alleen is gezocht naar een mogelijkheid om in deze ene zaak een juist geachte uitkomst te bereiken vanwege de bijzondere achtergrond van deze zaak. Toekenning van een vervoersvoorziening aan de werknemer zou namelijk ook betekenen dat de werknemer recht zou hebben op het minimumloon, in welk geval werd gevreesd dat de werkgever hem niet meer in staat zou stellen om zijn werkzaamheden te verrichten, hetgeen nu juist in zijn belang werd geacht. Dat de werknemer steeds had afgezien van het minimumloon en dat wellicht ook in de toekomst zou doen, loste het probleem voor de Hoge Raad niet op. Dan zou de werknemer immers af hebben gezien van loon waarop hij wel recht had, hetgeen betekent dat het loon genoten zou zijn en dat daarover loonbelasting en premies werknemersverzekeringen verschuldigd was.
Om te voorkomen dat de werknemer door de werkgever zou worden ontslagen of fiscale problemen zou krijgen, heeft de Hoge Raad aan het criterium "gedurende zekere tijd” een zelfstandige rol toegekend, maar het is zeer de vraag of de Hoge Raad dat ook in andere gevallen zal doen.