Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) per 1
juli 2015, kent de wet drie soorten ontslagvergoedingen:
de gefixeerde schadevergoeding (artikel 7:672
leden 10 en 11; artikel 7:677 leden 3 en 4 B.W.);
de transitievergoeding (artikel 7:673 e.v.
B.W.);
de billijke vergoeding (artikel 7:681 B.W.).
De gefixeerde schadevergoeding
De werkgever is de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd
als hij de arbeidsovereenkomst opzegt zonder rekening te houden met de
opzegtermijn van artikel 7:672 B.W. De schadevergoeding is gelijk aan het loon
over de termijn dat de arbeidsovereenkomst had moeten voortduren als de
opzegtermijn wel juist in acht was genomen (artikel 7:672 lid 10 B.W.). Bij een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid
bedraagt de gefixeerde schadevergoeding het loon over de periode tot het einde
van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter kan de gefixeerde schadevergoeding
matigen als dat billijk wordt gevonden, maar de gefixeerde schadevergoeding
bedraagt ook dan tenminste het loon over drie maanden (artikel 7:672 lid 11 B.W.).
De gefixeerde schadevergoeding wordt ook verschuldigd indien
een partij door opzet of schuld aan de andere partij een dringende reden heeft
gegeven voor een ontslag op staande voet en die andere partij van die
bevoegdheid gebruik heeft gemaakt (artikel 7:677 leden 3 en 4 B.W.).
De gefixeerde schadevergoeding compenseert voor de schade
die de werkgever of de werknemer leidt doordat de arbeidsovereenkomst eerder is
geëindigd dan bij inachtneming van de juiste opzegtermijn respectievelijk bij
het niet geven van een dringende reden voor ontslag op staande voet het geval
zou zijn geweest.
De transitievergoeding
De werkgever is aan de werknemer de transitievergoeding
verschuldigd indien:
de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden
heeft geduurd; en
op initiatief van de werkgever wordt beëindigd
of niet voortgezet, dat wil zeggen als (artikel 7:673 lid 1 onder a B.W.):
o
de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt
opgezegd;
o
de arbeidsovereenkomst op verzoek van de
werkgever door de kantonrechter wordt ontbonden;
o
de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt en
op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet.
Alleen als sprake
is van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever kan de transitievergoeding
verschuldigd zijn als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer
wordt beëindigd of niet wordt voortgezet.
De transitievergoeding is
afhankelijk van de hoogte van het loon en de duur van de arbeidsovereenkomst
(artikel 7:673 lid 2 B.W.). Tijdelijk (tot 1 januari 2020) en onder omstandigheden
kunnen ook de leeftijd (ouder dan 50 jaar maar niet bij kleine werkgevers,
artikel 7:673a B.W.) en de financiële omstandigheden van de werkgever (artikel
7:673d B.W., maar alleen bij kleine werkgevers) een rol spelen.
De transitievergoeding beoogt de
werknemer te compenseren voor schade die hij lijdt door het eindigen van de
arbeidsovereenkomst en om de overgang naar ander werk makkelijker te maken
(Memorie van Toelichting Wet werk en zekerheid, Kamerstukken II, 2013-2014, 33
818, nummer 3, bladzijde 34).
De billijke vergoeding
Naast (eventueel) de transitievergoeding kan de rechter in
een aantal in de wet genoemde gevallen een billijke vergoeding aan de werknemer
toekennen. Dat is het geval indien:
bij ontbinding van de
arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever of werknemer
de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de
kantonrechter op verzoek van de werkgever het gevolg is van ernstig verwijtbaar
gedrag van de werkgever (artikel 7:671b
lid 8 onder c of lid 9 onder b B.W.);
de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de
kantonrechter op verzoek van de werknemer het gevolg is van ernstig verwijtbaar
gedrag van de werkgever (artikel 7:671c lid 2 onder b of lid 3 onder b B.W.);
na
beëindiging van een arbeidsovereenkomst van rechtswege
de van rechtswege geëindigde arbeidsovereenkomst
niet is voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever (artikel
7:673 lid 9 onder a of b B.W.);
na
een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, als de werknemer
verzoekt om een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging
de opzegging van de arbeidsovereenkomst
gebrekkig is geweest, wegens (artikel 7:681 lid 1 B.W.);
o
opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder
toestemming van de werknemer of het UWV (artikel 7:671 B.W.);o
opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd
met een opzegverbod (met name artikel 7:670 B.W.);
o
opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd
met enig verbod van ongelijke behandeling (met name artikelen 7:646, 7:648 en
7:650 B.W.);
o
handelen in strijd met de
"wederindiensttredingsvoorwaarde” bij ontslag op bedrijfseconomische gronden;
na
een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, als de werknemer
niet om herstel van de arbeidsovereenkomst verzoekt
de arbeidsovereenkomst met toestemming van het
UWV maar zonder redelijke grond (als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 B.W.) is
opgezegd en herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is wegens ernstig
verwijtbaar gedrag van de werkgever (artikel 7:682 lid 1 onder b);
de arbeidsovereenkomst met toestemming van het
UWV is opgezegd maar zonder redelijke grond (als bedoeld in artikel 7:669 lid 3
B.W.) en herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is wegens ernstig
verwijtbaar gedrag van de werkgever (artikel 7:682 lid 1 onder b);
de arbeidsovereenkomst met toestemming van het
UWV is opgezegd indien de opzegging wegens een redelijke grond (als bedoeld in
artikel 7:669 lid 3 B.W.) het gevolg is van ernstig verwijtbaar gedrag van de
werkgever (artikel 7:682 lid 1 onder c);
de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van
het UWV kon worden opgezegd omdat het een werknemer betrof die:
o
doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend
diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de werkgever/natuurlijke
persoon of die zorg verleent zorg aan de leden van dat huishouden (artikel
7:671 lid 1 onder d B.W.);
o
werkzaam is bij een bijzondere school of
instelling en de reden voor de opzegging is gelegen in handelen of nalaten van
de werknemer dat onverenigbaar is met de uit de godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag voortvloeiende identiteit van de desbetreffende
school of instelling, in welk geval een onafhankelijke en onpartijdige
commissie toestemming voor het ontslag moet hebben verleend (artikel 7:671 lid
1 onder h B.W.);
en de opzegging het gevolg is
van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever (artikel 7:682 lid 2 onder b
B.W.);
de opzegging van de arbeidsovereenkomst van de
werknemer die:
o
statutair bestuurder is van een B.V. of N.V. of
vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon (artikel 7:671 lid 1 onder e B.W.);
o
een geestelijk ambt bekleedt (artikel 7:671 lid
1 onder f B.W.);
heeft plaats gevonden zonder
redelijke grond (als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 B.W.) en de opzegging het
gevolg is van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever (artikel 7:682 lid 3
B.W.);
handelen in strijd met strijd met de
"wederindiensttredingsvoorwaarde” (artikel 7:681 lid 4 onder b of lid 5 onder b
B.W.);
bij
een oordeel in hoger beroep dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet
had mogen ontbinden en/of een verzoek tot vernietiging of herstel ten onrechte
is afgewezen, maar herstel op dat moment niet meer in de rede ligt
in hoger beroep of cassatie wordt vastgesteld dat
het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkgever ten
onrechte is toegewezen of dat het verzoek om vernietiging van de opzegging dan
wel herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is
afgewezen (artikel 7:683 lid 3 B.W.).
Karakter billijke vergoeding
De billijke vergoeding komt dus voor in verschillendespecifiek in de wet omschreven situaties. Uit de wetsgeschiedenis (nader
verslag, Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nummer 4, bladzijde 61 en memorie
van antwoord, Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, bladzijde 113) dat het
karakter van de billijke vergoeding in al deze gevallen hetzelfde is, te
weten:
De billijke vergoeding staat los van de
transitievergoeding en kan ook worden toegekend als geen recht op de
transitievergoeding bestaat.
De hoogte van de billijke vergoeding wordt door
de rechter bepaald, zonder dat een minimum of maximum geldt (nader rapport,
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nummer 4, bladzijde 61 en nota naar
aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 2013-2014, nummer 7, bladzijde 81).
De rechter is bevoegd om een billijke
vergoeding toe te kennen, maar is daartoe niet verplicht.
De toekenning van een billijke vergoeding hangt
af van de feiten en omstandigheden van het geval.
Vereist is dat sprake is van ernstig
verwijtbaar gedrag van de werkgever, waarbij in sommige gevallen door de
wetgever al is bepaald dat bepaalde gedragingen als ernstig verwijtbaar moeten
worden aangemerkt.
Toekenning van een billijke vergoeding is
slechts aan de orde bij uitzonderlijke omstandigheden. In de
wetsgeschiedenis wordt in dat verband gesproken over "een muizengaatje” (advies
Raad van State, Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nummer 4, bladzijde 12 en
nader rapport, Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nummer 4, bladzijde 15). Voorbeelden
die de wetgever heeft genoemd waarin
wegens ernstig verwijtbaar gedrag een billijke vergoeding zou moeten worden
toegekend zijn (memorie van toelichting Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818,
nummer 3, bladzijde 34):
o verstoring
van de arbeidsverhouding als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever waarna
er geen andere optie meer is dan ontslag;
o een
onwerkbare situatie als gevolg van discriminatie door de werkgever, waarna er
geen andere optie meer is dan ontslag;
o een
verstoring van de arbeidsverhouding als gevolg van het grovelijk niet nakomen
van de verplichtingen van de werkgever, bijvoorbeeld ernstige veronachtzaming
van de re-integratieverplichtingen;
o het
aanvoeren van een valse grond voor ontslag met als enig oogmerk een onwerkbare
situatie te creëren en langs die weg ontslag te realiseren;
o ontslag
wegens arbeidsongeschiktheid als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de
werkgever voor de arbeidsomstandigheden.
De billijke vergoeding dient daarbij ter compensatie van de
gevolgen van het ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever en ook om
dergelijk gedrag te voorkomen. Bij het vaststellen van de hoogte van de
billijke vergoeding zou de rechter moeten aansluiten bij de uitzonderlijke
omstandigheden van het geval. De hoogte van het loon en de lengte van het
dienstverband en ook de vraag of het ontslag redelijk is zouden daarbij geen
rol mogen spelen, omdat die factoren reeds zijn verdisconteerd in de
transitievergoeding (onder meer: memorie van toelichting, Kamerstukken II,
2013-2014, 33 818, nummer 3, bladzijde 32-33).
Problemen bij vaststelling van de billijke vergoeding
In de praktijk was de vraag naar voren gekomen hoe de hoogte
van de billijke vergoeding bepaald zou moeten worden aan de hand van de
uitzonderlijke omstandigheden van het geval, zonder daarbij de gevolgen van het
ontslag een rol te laten spelen. Eveneens was discussie ontstaan over de vraag
of het doel om met toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar
gedrag van de werkgever te voorkomen betekende dat de billijke vergoeding een
punitief (bestraffend) karakter zou hebben. Dat laatste zou tot gevolg kunnen
hebben dat de toe te kennen vergoeding ook hoger zou kunnen zijn dan de geleden
of te lijden schade, uitsluitend vanwege het doel om de werkgever in te
scherpen om ernstig verwijtbaar gedrag achterwege te laten.
Het arrest van de Hoge Raad
In zijn arrest van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, geeft
de Hoge Raad antwoord op deze vragen. De Hoge Raad had daarbij te beslissen
naar aanleiding van de volgende casus.
Een werkneemster was al sinds eind 1989 voor één middag in
de week in dienst van een kapperszaak als kapster. Na een overname van deze
kapperszaak door twee nieuwe eigenaren in 2013 stelt de kapperszaak in 2014 de
werkneemster voor om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De kapperszaak is
echter niet bereid om daarbij een ontslagvergoeding te betalen. Als de
werkneemster weigert daarmee in te stemmen worden aan haar aanvankelijk alleen
schoonmaakwerkzaamheden opgedragen. Begin 2015 probeert de kapperszaak nog eens
tevergeefs om de werkneemster te ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen.
Later in 2015 slaat de vlam in de pan als de kapperszaak het verzoek om
vakantie in de zomerperiode niet wil honoreren. Omdat het verzoek niet op de
wettelijk voorgeschreven wijze en binnen de wettelijke termijn van twee weken
is afgewezen, deelt de werkneemster mede dat zij in de door haar voorgestelde
weken met vakantie zal gaan. Dat schiet bij de kapperszaak dusdanig in het
verkeerde keelgat dat zij de arbeidsovereenkomst opzegt. De wettelijke
opzegtermijn wordt daarbij wel in acht genomen maar er is geen toestemming van
het UWV of van de werkneemster. De opzegging is daarom vernietigbaar. De
werkneemster besluit echter de opzegging in stand te laten vordert in plaats
daarvan een billijke vergoeding bovenop de verschuldigde transitievergoeding.
De kantonrechter kent aan de werkneemster (die een salaris had van € 224,51
bruto per maand) een billijke vergoeding toe van € 4.000 bruto bovenop de
transitievergoeding van € 1.596 bruto. De werkneemster had een billijke
vergoeding gevorderd van bijna € 58.000. In hoger beroep laat het gerechtshof
de beschikking van de kantonrechter in stand.
Ook de Hoge Raad leidt uit de wetsgeschiedenis (memorie van
toelichting, Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nummer 3, bladzijde. 32-34, en
advies Raad van State nummer 4, bladzijde 61) af dat de billijke vergoeding
moet worden berekend op een wijze die aansluit bij de uitzonderlijke
omstandigheden van het geval, zowel voor wat betreft de wijze van berekening
als voor wat betreft het niveau van de billijke vergoeding. De rechter moet
daarbij volgens de Hoge Raad inzicht geven in de omstandigheden die hij heeft
laten meewegen bij de berekening van de billijke vergoeding.
Hoewel de gevolgen van het ontslag geen grond meer kunnen
zijn voor het toekennen van de billijke vergoeding, laat het "stelsel van de
wet” volgens de Hoge Raad echter wel de mogelijkheid open dat met die
gevolgen rekening wordt gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de
billijke vergoeding, althans indien en voor zover die gevolgen zijn toe te
rekenen aan het verwijt dat de werkgever treft. In geval van een vernietigbare
opzegging, zoals in het geval van de kapster, speelt de wens van de wetgever om
de kosten van de werkgever bij een rechtmatig ontslag te verlagen geen
rol. De gevolgen van het onrechtmatige ontslag zijn niet verdisconteerd
in de transitievergoeding. Daarom kan bij het vaststellen van de billijke vergoeding
ook worden gelet op het loon dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging
zou zijn vernietigd. De Hoge Raad wijst daarbij op de mogelijkheid dat de
loonvordering zou zijn gematigd.
Of en in hoeverre rekening moet worden gehouden met de
inkomensschade die de werknemer door het ontslag lijdt hangt volgens de Hoge
Raad af van de mate waarin de werkgever een verwijt te maken valt van:
de vernietigbaarheid van de opzegging;
de redenen van de werknemer om af te zien van
het vorderen van vernietiging van de opzegging;
de mogelijkheid van de werknemer om andere
inkomsten te verwerven;
de te betalen transitievergoeding.
Uitdrukkelijk stelt de Hoge Raad dat
de algemene wettelijke bepalingen omtrent schadevergoeding (artikel 6:95 e.v.
B.W.) van overeenkomstige toepassing kunnen zijn. Op die manier wordt de
werknemer dan gecompenseerd voor het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever
en wordt tegengegaan dat werkgevers kiezen voor een vernietigbare opzegging
omdat het voor hen voordeliger is om de arbeidsovereenkomst op juiste wijze te
beëindigen of om die arbeidsovereenkomst in stand te houden, zoals de wetgever
gewild heeft. Een punitief (dus: bestraffend) karakter van de billijke
vergoeding is volgens de Hoge Raad niet door de wetgever beoogd.
Conclusie
Anders dan uit sommige onderdelen van de (tegenstrijdige)
wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid mag de rechter bij het vast stellen
van de billijke vergoeding dus soms wel rekening houden met de gevolgen van het
ontslag voor de werknemer. Sterker nog: de Hoge Raad verklaart uitdrukkelijk dat
het schadevergoedingsrecht van overeenkomstige toepassing kan zijn, afhankelijk
van de omstandigheden van het geval. Hoger dan de geleden schade mag de
billijke vergoeding echter niet zijn. Het oogmerk om de werkgever in te
scherpen af te zien van ernstig verwijtbaar gedrag, mag geen reden zijn om een
vergoeding toe te kennen die hoger is dan de geleden schade.
Gevolgen voor de werkgever
Het feit dat de hoogte van de billijke vergoeding onder
omstandigheden kan worden bepaald op basis van de schade die de
werknemer lijdt als gevolg van het ontslag, moet voor werkgevers reden zijn om
voorzichtigheid te betrachten. Die schade kan immers groot zijn en daarmee dus
ook de te betalen billijke vergoeding. Veel zal afhangen van de verwijten die
de werkgever kunnen worden gemaakt. Met name in gevallen waarin de werkgever
naar het oordeel van de rechter aangestuurd heeft op een verstoring van de
arbeidsverhouding teneinde te komen tot een ontbinding van de
arbeidsovereenkomst waarvoor verder eigenlijk geen grond bestond, zou de
werkgever rekening moeten houden met een billijke vergoeding die wordt berekend
op basis van de schade die de werknemer door het ontslag lijdt. Als de arbeidsmarktkansen
van de werknemer, die door de rechter bij het bepalen of schatten van de schade
in aanmerking zullen worden genomen, dan ongunstig zijn, zou een (zeer) hoge
billijke vergoeding zeer wel mogelijk zijn.
Is uw werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt? Dan komen veel vragen op u af. Wilt u zeker weten dat u de juiste beslissingen neemt? Neem dan tijdig contact met ons op voor een WIA-Poort Scan!
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!