Gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in een arbeidsrechtelijke procedure

Bronnen:

• Hoge Raad 18 april 2014, www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:HR:2014:942
Hoge Raad 11 juli 2014, www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:HR:2014:1632

Indien een werkgever een werknemer op staande voet ontslaat, dient deze werkgever de dringende reden voor dat ontslag op staande voet te bewijzen. Ook indien gekozen wordt voor een minder vergaande wijze van ontslag dan het ontslag op staande voet, rust de bewijslast voor de reden van het ontslag op de werkgever.

Niet altijd is het bewijs voor de reden van het ontslag direct beschikbaar. In dat geval zal de werkgever onderzoek willen doen om bewijsmateriaal te vergaren. Niet zelden komt daarbij de vraag aan de orde in hoeverre het door artikel 8 van het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de persoonlijke vrijheden (EVRM) beschermde recht van de werknemer op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer (privacy) zich tegen een bepaalde wijze van bewijsvergaring verzet. Het gaat dan bijvoorbeeld om de vraag of de werkgever cameratoezicht mag doen plaatsvinden of om de vraag of de werkgever in de computer of telefoon van de werknemer onderzoek mag doen naar e-mailberichten, WhatsApp-berichten, sms-berichten en dergelijke, ook als die een privé karakter hebben.

Indien de werkgever op deze wijze bewijs voor de reden voor het ontslag vergaart, verweert de werknemer zich niet zelden tegen het gebruik van dit bewijs in de ontslagprocedure. In een arrest van 11 juli 2014 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs in een civiele procedure, zoals een ontslagprocedure.

De Hoge Raad stelt voorop dat een partij in een civiele procedure op grond van het bepaalde in artikel 152 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bewijs kan leveren "door alle middelen” behoudens indien de wet anders bepaalt. Het feit dat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen door de partij die zich er op beroept, betekent daarom volgens de Hoge Raad nog niet dat de rechter daarop geen acht mag slaan. Volgens de Hoge Raad wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in een juridische procedure aan het licht komt en het belang dat partijen er bij hebben om hun stellingen in een juridische procedure aannemelijk te kunnen maken, in beginsel zwaarder dan het belang van uitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijs. Uitsluiting van bewijs is volgens de Hoge Raad slechts aan de orde als sprake is van bijkomende omstandigheden.

De Hoge Raad verwijst ook naar een eerder arrest van 18 april 2014, waarin de Hoge Raad ook al heeft overwogen dat bij de vraag of onrechtmatig verkregen bewijs in een procedure kan worden meegewogen of moet worden uitgesloten, het belang van de waarheidsvinding dient te worden afgewogen tegen het belang van het niet honoreren c.q. het voorkomen van een normschending of rechtsinbreuk. De Hoge Raad spreekt in dat verband over een "zindelijke, rechtens verantwoorde wijze van bewijsgaring”. In dat arrest gaat de Hoge Raad ook in op de vraag wanneer sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. De Hoge Raad stelt dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert, behoudens indien daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan volgens de Hoge Raad slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer dient te worden afgewogen tegen de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.

De jurisprudentie van de Hoge Raad brengt met zich mee dat bewijsgaring door de werkgever niet snel zal leiden tot de conclusie dat het gevonden bewijs niet kan worden gebruikt ter onderbouwing van een ontslag. Allereerst leidt niet iedere inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer tot de conclusie dat het bewijs onrechtmatig is verkregen. De rechter zal daartoe allereerst moeten beoordelen of de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat wil zeggen dat de rechter moet nagaan of er niet een ander middel was om het bewijs te vergaren zonder daarbij inbreuk te maken op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en dat de rechter moet nagaan of de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet onevenredig was aan het daarmee nagestreefde doel. Zelfs indien deze afweging de rechter tot de conclusie brengt dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, betekent dat nog steeds niet dat het bewijs niet kan worden gebruikt ter onderbouwing van de reden van ontslag. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 zal het onrechtmatig verkregen bewijs in beginsel als bewijs toelaatbaar zijn, en is uitsluiting van het bewijs slechts aan de orde als sprake is van bijkomende omstandigheden.

Een werkgever die op onrechtmatige wijze bewijs vergaart, dient er wel rekening mee te houden dat hij daardoor verplicht zou kunnen worden om aan de werknemer een schadevergoeding te betalen wegens inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Zo kende de Kantonrechter te Amsterdam in een vonnis van 12 mei 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:2751) een schadevergoeding van € 7.500 toe aan de werknemer omdat de werkgever zich toegang had verschaft tot de privé e-mailaccount en WhatsApp-berichten van de werknemer. Deze berichten werden vervolgens echter wel als bewijs in de ontslagprocedure toegelaten.