Gehele of gedeeltelijke loonstop bij weigering van werknemer om passende arbeid te verrichten?

Bronnen:

• Memorie van Toelichting bij de Wet uitbreiding loondoorbetaling bij ziekte, Tweede Kamer 1995-1996, 24439, nr. 3, blz. 60
• Gerechtshof Amsterdam van 7 april 2005, JAR 2005/111
• Kantonrechter Utrecht 16 december 2009, LJN: BK6962
• Kantonrechter Breda 18 december 2009, LJN: BL6655
• Kantonrechter Enschede 25 september 2012, LN: BX8766
• Kantonrechter Groningen 3 april 2013, LJN: BZ7121
• Gerechtshof 's-Hertogenbosch 23 juli 2013, ECLI:GHSHE:2013:3341
• Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:GHARL:3013:5362
• Hoge Raad 25 februari 2000, JAR 2000/85 

Sinds de privatisering van de Ziektewet per 1 maart 1996 (bij de Wet uitbreiding loondoorbetaling bij ziekte) moeten werkgevers aan zieke werknemers 70% van het loon doorbetalen. Deze maatregel is bedoeld als financiële prikkel aan de werkgever om zich in te zetten voor preventie van arbeidsongeschiktheid en voor re-integratie van arbeidsongeschikte werknemers. Was deze verplichting aanvankelijk voorzien voor de duur van 52 weken, per 1 januari 2004 werd deze verplichting als gevolg van de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 uitgebreid naar 104 weken. En sinds de per 1 april 2002 ingevoerde Wet verbetering Poortwachter kan het UWV besluiten zelfs deze periode nog met 52 weken te verlengen als de werkgever naar het oordeel van het UWV onvoldoende heeft gedaan aan de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer. Maar zelfs daarmee houdt de financiële prikkel die de wetgever aan de werkgever wenst toe te dienen niet op. Indien aan de werknemer na het einde van de 104 weken een WIA-uitkering wordt toegekend in de vorm van een WGA-uitkering, levert ook die de werkgever nog kosten op. Niet minder dan de eerste tien jaar van de WGA-uitkering zijn voor rekening van de werkgever, hetzij omdat hij die uitkering als eigenrisicodrager zelf moet betalen, hetzij omdat die uitkering de gedifferentieerde premie die hij aan het UWV moet betalen verhoogt. Voor een grote werkgever kunnen de totale kosten van een arbeidsongeschikte werknemer oplopen tot boven de zeven jaarsalarissen en nog aanzienlijk hoger als de werkgever geen eigenrisicodrager is, omdat de verhoging van de gedifferentieerde premie aanzienlijk meer kost dan de uitkering zelf.

Tegen de achtergrond van deze massieve kosten voor de werkgever, is het niet verwonderlijk dat ook van de arbeidsongeschikt geworden werknemer het nodige verlangd wordt als het om ziekte en re-integratie gaat. Zo moet de werknemer zich houden aan redelijke schriftelijke voorschriften die de werkgever mag stellen om vast te stellen of de werknemer die, ondanks dat hij niet werkt, aanspraak op loon maakt omdat hij ziek is ook inderdaad ziek is. Voldoet de werknemer niet aan die voorschriften, dan mag de werkgever weigeren het loon te betalen totdat vast staat dat de werknemer inderdaad ziek is. Deze loonopschorting van artikel 7:629 lid 6 B.W. leidt er toe dat de werknemer zijn loon alsnog krijgt als bij controle vervolgens blijkt dat hij inderdaad ziek is. Maar ook als vastgesteld is dat de werknemer inderdaad ziek is, heeft de werknemer verplichtingen om mee te werken aan de re-integratie. Zo wordt van de werknemer verwacht dat hij meewerkt aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak dat de werkgever op grond van artikel 7:658a lid 3 B.W. moet opstellen. Doet hij dat niet, dan verliest hij zijn recht op loon (artikel 7:629 lid 3 onder e B.W.) Hij herkrijgt dat recht pas weer vanaf het moment waarop hij alsnog aan zijn verplichtingen op dit punt voldoet. De werknemer die het niet met het plan van aanpak eens is, kan bij het UWV een deskundigenoordeel aanvragen (artikel 7:629a lid 1 B.W.). Met behulp van dit deskundigenoordeel kan hij bij de kantonrechter zo nodig het loon vorderen dat hem geweigerd werd.

Verder wordt van de werknemer verlangd dat hij meewerkt indien door de werkgever of een deskundige (met name aan een door de werkgever ingeschakeld re-integratiebedrijf) redelijke voorschriften worden gesteld of redelijke maatregelen worden getroffen, die de arbeidsongeschikte werknemer beter in staat moeten stellen om hem passende arbeid te verkrijgen (artikel 7:629 lid 3 onder d B.W.). Te denken valt daarbij aan het meewerken aan bij- of omscholing. Ook hier kan de werkgever weer weigeren het loon te betalen als de werknemer niet meewerkt.

En last but not least wordt van de werknemer verlangd dat hij andere, bij zijn verminderde belastbaarheid passende arbeid gaat verrichten in de onderneming van de eigen werkgever, of als daar geen passende arbeid beschikbaar is zelfs in de onderneming van een andere werkgever. En ook hier weer kan de werkgever weigeren het loon te betalen als de werknemer weigert die passende arbeid te verrichten.

In de praktijk is de vraag gerezen of de werkgever gerechtigd is de betaling van het hele loon te weigeren als de werknemer weigert om passende arbeid te verrichten gedurende een deel van de arbeidstijd.

Deze vraag moest voor de eerste keer worden beantwoord door het gerechtshof Amsterdam (7 april 2005, JAR 2005/111). Daarin beriep het hof zich op de redelijkheid, uitdrukkelijk vermeldend dat dit was bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel in de wetsgeschiedenis. Onder verwijzing naar dit arrest van het hof Amsterdam komt ook de kantonrechter Utrecht tot hetzelfde oordeel in een vonnis van 16 december 2009, LJN: BK6962. Bij de kantonrechter Breda was het op 18 december 2009, LJN: BL6655 van hetzelfde laken een pak. En tenslotte komt de kantonrechter Enschede tot dit oordeel in een vonnis van 25 september 2012, LN: BX8766, maar dan zonder verwijzing naar het arrest van het hof Amsterdam. Enigszins blamerend is daarbij dat al deze rechters er aan voorbij hebben gezien dat in de wetsgeschiedenis wel degelijk is ingegaan op de vraag of bij het niet verrichten van passende arbeid volledige loonweigering zou mogen plaatsvinden, dan wel alleen voor het deel waarvoor ook passende arbeid zou moeten zijn verricht. In de Memorie van Toelichting bij de hierboven reeds genoemde Wet uitbreiding loondoorbetaling bij ziekte (Kamerstukken 1995-1996, 24439, nr. 3, blz. 60) staat uitdrukkelijk dat gekozen is voor volledige loonweigering omdat een voldoende afschrikwekkende sanctie gewenst geacht werd om de werknemer ertoe te brengen zijn re-integratieverplichtingen serieus op te pakken. Tegelijkertijd zou de werknemer tegen misbruik van de sanctieregeling worden beschermd door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in artikel 6:248 B.W. 

De kantonrechter te Groningen 3 april 2013, LJN BZ7121 slaat wel acht op de wetsgeschiedenis en stelt zich op het standpunt dat de hoofdregel is dat de verplichting tot loonbetaling geheel eindigt als de werknemer weigert passende arbeid te verrichten, ook als dat voor een deel van de tijd was. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013,  ECLI:GHARL:3013:5362, het vonnis van de kantonrechter. 

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch 23 juli 2013, ECLI:GHSHE:2013:3341 komt ook wel tot de beslissing dat weigering tot betaling van het gehele loon gerechtvaardigd was, maar baseert zich niet op de wetsgeschiedenis, maar op de omstandigheden van het betreffende geval waarin sprake was van een opbouwende mate van arbeidsgeschiktheid waarbij steeds meer uren konden worden gewerkt. De weigering passende arbeid te verrichten werd daarom door het hof gezien als een weigering om mee te werken aan de re-integratie in zijn geheel.

De beslissing dat bij weigering passende arbeid te verrichten, weigering van het gehele loon volgt en niet alleen van het deel dat correspondeert met de te verrichten passende arbeid, is ook juist om andere redenen dan alleen de wetsgeschiedenis. Ook bij een weigering om het plan van aanpak op te stellen, bij te stellen en te evalueren volgt immers volledige loonweigering en hetzelfde geldt voor de weigering mee te werken aan redelijke instructies en maatregelen in het kader van de re-integratie. Waarom zou het dan bij een weigering passende arbeid te verrichten gaan om een minder dan volledige loonweigering? Degene die de loonweigering wil relateren aan de mate waarin passende arbeid kon worden verricht, begeeft zich bovendien op een glibberig pad. Want moet men dan het deel van het te weigeren loon relateren aan het aantal te werken uren of aan de loonwaarde van de in die uren te verrichten passende arbeid? Die loonwaarde is vaak veel lager dan het deel van het loon dat correspondeert met die uren. En wat doet men in het laatste geval met arbeidstherapie? Arbeidstherapie is het beste te definiëren als arbeid zonder loonwaarde. Zonder loonwaarde zou dan geen loonweigering kunnen plaatsvinden, tenzij men de weigering om arbeidstherapie zou zien als een weigering om redelijke instructies in het kader van de re-integratie na te leven, maar dan zou weer sprake zijn van een volledige loonweigering. 

In de wetsgeschiedenis is erkend dat volledige loonweigering in bepaalde omstandigheden onredelijk kan zijn. In dat geval moet de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 B.W. uitkomst bieden. De vraag rijst wat de betekenis is van het uitgangspunt van gehele loonweigering, als de rechter in alle gevallen waarin hij een gedeeltelijke loonweigering had willen toepassen daartoe ook kan komen langs de weg van artikel 6:248 B.W. Er is echter een verschil tussen een gedeeltelijke loonweigering op basis van de mate waarin passende arbeid kon worden verricht en een in beginsel volledige loonweigering met de uitzondering van artikel 6:248 B.W. De bepaling van artikel 6:248 lid 2 B.W. kan immers slechts worden toegepast indien de geldende regel in de gegeven omstandigheden "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”. Onder meer in zijn arrest van 25 februari 2000, JAR 2000/85 heeft de Hoge Raad aangegeven dat dit criterium vraagt om een meer terughoudende toetsing dan een toetsing aan de redelijkheid. Verder spreekt ook de Memorie van Toelichting alleen over een bescherming tegen misbruik. Volledige loonweigering dient aldus de regel te zijn, bescherming van de werknemer op grond van artikel 6:248 B.W. de niet al te snel toe te passen uitzondering.