Kwalificatie van arbeidsverhouding als arbeidsovereenkomst (dienstbetrekking)?

• Hoge Raad 14 november 1997, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers)
• Hoge Raad 10 oktober 2003, JAR 2003/263 (Van der Male/Den Hoedt)
• Hoge Raad 10 december 2004, JAR 2005/15, www.rechtspraak.nl, LJN: AP2651 (Dyosinth/Groot)
• Hoge Raad 14 april 2006, JAR 2006/119, www.rechtspraak.nl, LJN: AU9722 (beurspromovendi)
• Hoge Raad 13 juli 2007, JAR 2007/231, www.rechtspraak.nl, LJN: BA6231 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM)
• Hoge Raad 24 december 2010, JAR 2011/21, www.rechtspraak.nl, LJN: BO5801 (Tavernier/Tennisvereniging Westzaan)
• Hoge Raad 11 februari 2011, JAR 2011/75, www.rechtspraak.nl, LJN: BO9573 (Nederlands-Israelitische Hoofdsynagoge/Mahazri)
• Hoge Raad (Belastingkamer) 25 maart 2011, JAR 2011/109, www.rechtspraak.nl, LJN: BP3887 (Gouden Kooi)

---

De vraag of een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet is, is in de praktijk op twee verschillende wijzen van belang.

Enerzijds wordt aan de vraag of een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst is, het gevolg verbonden dat een groot aantal beschermende bepalingen uit het arbeidsrecht van toepassing zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om de vraag of de partij die dan de werknemer heet, recht heeft op ontslagbescherming, op loondoorbetaling tijdens ziekte of vakantie en op vakantietoeslag.

Anderzijds wordt aan de vraag of een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst is belang gehecht omdat dan doorgaans sprake is van een dienstbetrekking in de zin van de werknemersverzekeringswetten, zodat sprake is van verzekeringsplicht voor WW, ZW en WIA en een verplichting van de partij die dan de werkgever is om premies af te dragen. Daarbij moet worden aangetekend dat sommige arbeidsovereenkomsten daarvan weer zijn uitgezonderd en dat de verzekerings- en inhoudingsplicht nu juist weer wel geldt voor andere niet als arbeidsovereenkomst te beschouwen arbeidsverhoudingen (fictieve dienstbetrekking). Hetgeen voor de verplichting tot inhouding van premies werknemersverzekeringen geldt, geldt ook voor de verplichting tot inhouding en afdracht van loonbelasting, zij het dat de loonheffing een voorheffing is op de inkomstenbelasting en de belastingdienst daar de mogelijkheid heeft om niet ingehouden loonbelasting te compenseren in de inkomstenbelasting van de werknemer, welke mogelijkheid bij de premieheffing werknemersverzekeringen niet bestaat.

De vraag of een arbeidsverhouding als dienstbetrekking te beschouwen is, werd door verschillende rechters tegen verschillende achtergronden in de praktijk verschillend beantwoord. In beide gevallen gaat het om de vaststelling of sprake is van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een verplichting tot loonbetaling en een gezagsverhouding. Verschillend werd echter geoordeeld over de vraag of en in hoeverre belang toe komt aan de bedoeling van partijen om nu juist geen arbeidsovereenkomst te willen sluiten. In grote lijnen komt het er op neer dat de burgerlijke rechter aan de partijbedoeling onder omstandigheden wel belang hecht (deze, tenminste in naam, zelfs voorop stelt) en dat de sociale verzekeringsrechter en de belastingrechter de partijbedoeling niet van belang achten. Dat laatste is niet vreemd, omdat daarmee voorkomen wordt dat partijen het in de hand hebben om, door het sluiten van iets anders dan een arbeidsovereenkomst, geen premies en belasting af te dragen, hetgeen in strijd geacht kan worden met de solidariteitsgedachte die aan de werknemersverzekeringen ten grondslag ligt.  

In het arrest Groen/Schoevers van 14 november 1997 ging het om een belastingadviseur, de heer Groen, die verbonden een belastingpraktijk uitoefende in de vorm van een C.V. De heer Groen gaf op basis van een mondelinge overeenkomst parttime les bij Schoevers. Op initiatief van de heer Groen factureert de C.V. inclusief BTW op basis van gewerkte uren. Schoevers doet geen inhoudingen van premies sociale verzekeringen en loonbelasting. De arbeidsvoorwaardenregeling van Schoevers wordt op de heer Groen niet toegepast en de heer Groen ontvangt geen vakantietoeslag of loonbetaling bij ziekte. Als Schoevers de overeenkomst beëindigt, stelt de heer Groen zich op het standpunt dat het contract als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. 

De Hoge Raad stelt dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de vraag of partijen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Uitgangspunt is volgens de Hoge Raad dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst dient de rechter vervolgens te bepalen of de overeenkomst behoort tot één van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat mede rekening moet worden gehouden met de maatschappelijke positie van de heer Groen en met het feit dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen. Met andere woorden: de bedoeling van partijen om géén arbeidsovereenkomst te willen sluiten is met name van belang omdat de maatschappelijke positie van de heer Groen (als belastingadviseur) met zich meebracht dat hij geacht kon worden goed geïnformeerd te zijn omtrent de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet en dat het feit dat hij als belastingadviseur al van een inkomen voorzien was, ook met zich meebracht dat hij desgewenst best had kunnen aandringen op het sluiten van een arbeidsovereenkomst om de daaraan voor hem verbonden voordelen (zoals ontslagbescherming) te verkrijgen. Voor werknemers met een heel andere maatschappelijke positie, zoals bijvoorbeeld oproepkrachten, zou de bedoeling om geen arbeidsovereenkomst te sluiten dus wel eens van veel minder of geen belang kunnen zijn.

De Hoge Raad heeft dit standpunt sindsdien een aantal malen herhaald. 

Een opvallend arrest in dat verband is het arrest van 13 juli 2007 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM), omdat het er daarbij om ging of een derde, het pensioenfonds PGGM, zich de bedoeling van partijen (de Stichting Thuiszorg Rotterdam en de heer Knipscheer als haar manager) om juist geen arbeidsovereenkomst te sluiten (maar een managamentovereenkomst met de B.V. van de heer Knipscheer) om zo te voorkomen dat voor de heer Knipscheer pensioenpremies zouden moeten worden afgedragen, zou moeten laten welgevallen door van heffing van pensioenpremies af te zien. Deze situatie lijkt sterk op die van de heffing van premies werknemersverzekeringen, omdat ook aan de verplichte aansluiting bij een bedrijfspensioenfonds en de daaraan gekoppelde verplichting tot betaling van pensioenpremies de solidariteitsgedachte ten grondslag ligt. 

Waar mijns inziens, mede gelet op de jurisprudentie van de sociale verzekeringsrechter en de belastingrechter, waarmee deze zaak grote overeenstemming vertoonde, mijns inziens voor de hand zou hebben gelegen dat de Hoge Raad had geoordeeld dat de partijbedoeling om geen arbeidsovereenkomst te sluiten niet aan een derde kan worden tegengeworpen, heeft de Hoge Raad echter ook in deze zaak de lijn uit zijn arrest van 1997 in de zaak van Groen/Schoevers met zoveel woorden doorgetrokken. Ook in een geval als het onderhavige moet volgens de Hoge Raad aan de hand van de dat arrest vermelde criteria (dus de partijbedoeling voorop) moet worden beoordeeld of tussen de opdrachtgever en de betrokken arbeidskracht een arbeidsovereenkomst is gesloten. De Hoge Raad voegde er echter aan toe dat de enkele omstandigheid dat vaststaat dat partijen geen arbeidsovereenkomst met elkaar wilden sluiten nog niet betekent dat tussen de directeur en de thuiszorginstelling geen arbeidsovereenkomst bestond, omdat zij de verplichte deelneming van de directeur in het PGGM-pensioenfonds niet wensten. De Hoge Raad herhaalt ook dat bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, niet alleen van belang is hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

Ik acht dit een verwarrend arrest. Mijns inziens was een juiste analyse van de bestaande situatie aldus dat in alle zaken allereerst een toetsing van de feiten aan de drie criteria van de arbeidsovereenkomst plaatsvond, maar dat in arbeidsrechtelijke aangelegenheden (waarbij dus geen belangen van derden betrokken waren, zoals bij de heffing van premie ingevolge de werknemersverzekeringen en de bedrijfspensioenfondsen) de partijbedoeling een rol kan spelen, mits de maatschappelijke positie van partijen er naar is om aan die bedoeling inderdaad betekenis toe te kennen. Op grond van die partijbedoeling kan dan tot een andere conclusie worden gekomen dan op grond van een toetsing van de feiten aan de drie criteria van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad stelt echter nog steeds de partijbedoeling voorop, maar alleen als die vervolgens een uitvoering krijgt die ook bij die bedoeling past. Met andere woorden: aan de partijbedoeling komt alleen belang toe als die juist niet afwijkt van de uitkomst van de toetsing van de feiten aan de drie criteria.

Het arrest van 13 juli 2007 was echter een arrest van de Eerste Kamer van de Hoge Raad. De vraag was of ook de Belastingkamer van de Hoge Raad de partijbedoeling voorop zou willen stellen.

Op 25 maart 2011 heeft de Belastingkamer van de Hoge Raad een arrest gewezen, waarin dit aan de orde kwam. Het betreft een zaak waarin cassatieberoep was ingesteld tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep. Een dergelijk cassatieberoep is mogelijk sinds de overheveling van de premieheffing werknemersverzekeringen naar de belastingdienst per 1 januari 2006. 

De zaak betrof een werkneemster die had deelgenomen aan het televisieprogramma "De Gouden Kooi”. De producent van dat programma, Talpa, en de werkneemster hadden een overeenkomst ondertekend die door partijen was gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Daarin was onder meer opgenomen dat de werkneemster € 2.250 per maand zou krijgen als schadeloosstelling. Nadat zij was weggestemd uit het programma, had de werkneemster een WW-uitkering aangevraagd bij het UWV, die haar door het UWV echter was geweigerd. De werkneemster heeft daartegen bezwaar en beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de Centrale Raad van Beroep heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

De Advocaat-Generaal had in zijn conclusie bij het arrest bepleit dat de Belastingkamer van de Hoge Raad met zoveel woorden zou uitgaan van de constante bewoordingen waarmee de Eerste Kamer van de Hoge Raad zijn arresten over de kwalificatie van arbeidsverhoudingen als arbeidsovereenkomst beschrijft. De Belastingkamer heeft dat gedaan, onder verwijzing naar het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/Knipscheer. De relevante overwegingen van de Belastingkamer luiden als volgt:

3.3.3. De Centrale Raad heeft als vereisten voor het aannemen van een dienstbetrekking gesteld een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Aldus is de Centrale Raad terecht uitgegaan van de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Bij de beoordeling of de inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraken aan die criteria voldoet, geeft de uitspraak van de Centrale Raad bovendien geen blijk van een onjuiste uitleg van die kenmerken of van miskenning dan wel verkeerde toepassing van hetgeen onder 3.3.2 is overwogen. 

Nu ook de hoogste rechter in sociale verzekeringszaken en belastingzaken de jurisprudentie van de Eerste Kamer van de Hoge Raad overneemt, lijkt eenheid van beoordeling op dit punt te bestaan. In de ogen van de Hoge Raad is de vraag of een arbeidsverhouding kwalificeert als arbeidsovereenkomst in de zin van de wet te beantwoorden aan de hand van een weging van alle omstandigheden van het geval, waarvan de bedoeling van partijen er één is. Wat opvalt is echter dat de wijze waarop de Centrale Raad van Beroep de arbeidsverhouding beoordeeld heeft (zoals gebruikelijk zonder belang te hechten aan de partijbedoeling) in stand wordt gelaten. Kennelijk kan de sociale verzekeringsrechter de arbeidsverhouding ook beoordelen zonder aan de partijbedoeling belang te hechten. Voorspelbaar is dan ook dat de sociale verzekeringsrechter aan de partijbedoeling even weinig belang zal blijven hechten als voorheen het geval is. De bereikte overeenstemming in de jurisprudentie van de Eerste Kamer en de Belastingkamer van de Hoge Raad is er mijns inziens vooral één van woorden en niet één die feitelijke veranderingen tot gevolg zal hebben.