HR
13 juli 2018, www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:HR:2018:1209 (Wilco)
Conclusie
Advocaat-Generaal mr. R.H. de Bock 25 mei 2018, www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:PHR:2018:525
artikel
7:683 lid 6 B.W.
artikel
7:628 lid 1 B.W.
Bij de invoering van het nieuwe ontslagrecht met de Wet werk
en zekerheid per 1 juli 2015 is aan de regeling van het ontslag op staande
voet niets gewijzigd. Toch zijn voor de werkgever aan een ontslag op
staande voet onder het nieuwe ontslagrecht nog meer risico’s verbonden dan
onder het voorheen geldende ontslagrecht. Dat houdt met name verband met het
feit dat het nieuwe ontslagrecht een andere regeling kent ter zake van het hoger
beroep.
Deze nieuwe regeling van het hoger beroep bevat een
belangrijke onevenwichtigheid als het gaat om de gevolgen van een
geslaagd hoger beroep van de werknemer en de gevolgen van een geslaagd hoger
beroep van de werkgever.
Als de werkgever de werknemer op staande voet heeft
ontslagen en de werknemer dat ontslag op staande voet wil aanvechten, dan moet
de werknemer onder het nieuwe ontslagrecht de kantonrechter verzoeken om de
opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen (artikel 7:681 lid 1
onder a B.W.). De werknemer moet dan doen binnen twee maanden na de dag waarop
de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 4 onder a B.W.).
Tegen de beschikking die de kantonrechter op dat verzoek
neemt staat hoger beroep open bij het gerechtshof. Als het gerechtshof in hoger
beroep oordeelt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn er twee
mogelijkheden:
a.
de kantonrechter heeft het verzoek van de
werknemer afgewezen, de werknemer heeft hoger beroep ingesteld en
het gerechtshof heeft geoordeeld dat het verzoek terecht was afgewezen;
b.
de kantonrechter heeft verzoek van de werknemer toegewezen,
de werkgever heeft hoger beroep ingesteld en het gerechtshof heeft
geoordeeld dat het verzoek ten onrechte was toegewezen.
In situatie a (verzoek tot
vernietiging terecht afgewezen) eindigt de arbeidsovereenkomst op het moment
waarop het ontslag is gegeven. In
situatie b (verzoek tot vernietiging ten onrechte toegewezen) bepaalt
artikel 7:683 lid 6 B.W. dat de rechter in hoger beroep bepaalt op welk tijdstip
de arbeidsovereenkomst eindigt. Uit de wetsgeschiedenis (Memorie van
Toelichting Wet werk en zekerheid, Tweede Kamer 2013-2014, 33818, nummer 3,
bladzijde 120) volgt dat het dan alleen om een tijdstip in de toekomst
kan gaan. Het is het gerechtshof volgens die Memorie van Toelichting niet
toegestaan om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, omdat dan de
opzegging zou herleven, hetgeen zou neerkomen op een door het nieuwe stelsel
niet beoogde einddatum in het verleden. Dat het nieuwe stelsel geen beëindiging
van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht toelaat houdt verband met
het feit dat onder het nieuwe recht de mogelijkheid van buitengerechtelijke
ontbinding van de arbeidsovereenkomst is vervangen door ontbinding door de
kantonrechter. De arbeidsovereenkomst eindigt daardoor pas door de
ontbinding door de kantonrechter. Bij een ontslag op staande voet betekent dat,
dat een vernietiging van de opzegging door de kantonrechter de
arbeidsovereenkomst doet herleven. Als het gerechtshof later oordeelt dat de
kantonechter de opzegging ten onrechte heeft vernietigd, mag dat dus volgens de
Memorie van Toelichting niet betekenen dat de arbeidsovereenkomst alsnog met
terugwerkende kracht is geëindigd. In plaats daarvan moet het gerechtshof een
tijdstip in de toekomst vaststellen waarop de arbeidsovereenkomst alsnog
eindigt.
Het gevolg van dit nieuwe systeem is
dat de werknemer in situatie a (verzoek tot vernietiging terecht afgewezen)
vanaf de datum van het ontslag op staande voet geen recht op loon heeft
terwijl de werknemer in situatie b (verzoek tot vernietiging ten onrechte
toegewezen) in beginsel recht op loon behoudt tot het door het
gerechtshof bepaalde toekomstige moment waarop de arbeidsovereenkomst alsnog
eindigt. Dit verschil in rechtsgevolg is ten opzichte van de werkgever moeilijk
te rechtvaardigen, met name als het ten onrechte toewijzen van het verzoek
tot vernietiging het gevolg is van een fout van de kantonrechter (en niet
bijvoorbeeld van een fout in de procesvoering bij de kantonrechter of van
aanvankelijke bewijsproblemen).
In zijn arrest van 13 juli 2018 heeft de Hoge Raad zich
uitgesproken over de verplichting tot doorbetaling van loon na een ten onrechte
vernietigd ontslag op staande voet. De Hoge Raad wijst allereerst op de
wettelijke bepalingen van de artikelen 7:627 en 7:628 B.W., volgens welke de
werknemer geen recht heeft op loon als hij niet werkt, maar zijn recht op loon
toch behoudt als de oorzaak van het niet werken redelijkerwijs voor rekening
van de werkgever behoort te komen. In een arrest van 31 maart 2003, www.rechtspraak.nl,
ECLI:NL:HR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers) had de Hoge Raad eerder bepaald
dat een schorsing of op non-actiefstelling een oorzaak is die in
redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Hoewel ook aan
die schorsing of op non-actiefstelling verwijtbaar gedrag van de werknemer ten
grondslag kunnen liggen, verbindt de wet daaraan geen gevolgen voor het
recht op loon. Volgens de Hoge Raad is dat anders bij ontslag op staande
voet, omdat de wet daar wel het gevolg aan verbindt dat de
arbeidsovereenkomst onmiddellijk eindigt, zodat het recht op loon vervalt.
Daarom staan de argumenten die in het arrest Van der Gulik/Vissers zijn genoemd
er niet aan in de weg dat de rechter de bepalingen van de artikelen 7:627 en
7:628 B.W. ten grondslag legt aan het oordeel dat een op staande voet ontslagen
werknemer, die vervolgens niet tot het werk is toegelaten, geen recht op loon
toekomt.
De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de toepassing van artikel
7:628 lid 1 B.W. vraagt om een beoordeling aan de hand van de omstandigheden
van het geval. In de periode waarin de kantonrechter de opzegging nog niet had
vernietigd, is het uitgangspunt dat de oorzaak van het niet werken in
redelijkheid niet voor rekening van de werkgever komt, zodat de werknemer geen
recht op loon heeft. In de periode waarin de kantonrechter de opzegging heeft
vernietigd maar het gerechtshof nog niet het tijdstip heeft bepaald waarop de
arbeidsovereenkomst eindigt, was de werkgever echter verplicht om de werknemer
tot het werk toe te laten. Indien de werknemer desondanks niet gewerkt heeft
omdat de werkgever hem toch niet tot het werk heeft toegelaten, heeft de
werknemer ook in deze periode volgens de Hoge Raad in beginsel geen recht op
loon. De Hoge Raad acht het niet redelijk dat de achteraf onjuiste beslissing
van de kantonrechter ten voordele zou strekken van de op staande voet ontslagen
en uiteindelijk in het ongelijk gestelde werknemer.
De Hoge Raad wijst er verder op dat de maatstaf van artikel
7:628 lid 1 B.W. de rechter ruimte biedt om toch te oordelen dat de achteraf
onjuiste beslissing van de kantonrechter geheel of gedeeltelijk wel voor
risico van de werkgever komt. De rechter moet daarbij alle omstandigheden van
het geval meewegen, zoals de ontslaggrond (waaraan vaak ernstig verwijtbaar
gedrag ten grondslag zal liggen, maar die in theorie niet per se (ernstig)
verwijtbaar behoeft te zijn) en de reden waarom de werkgever bij de
kantonrechter in het ongelijk is gesteld (het zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat
de werkgever toen niet in de procedure is verschenen of maar een zeer beperkt
verweer heeft gevoerd).
Het wettelijke systeem brengt met zich mee dat de werkgever
zich moet beroepen op de toepassing van artikel 7:627 B.W. ("geen arbeid, geen
loon”) en dat het vervolgens aan de werknemer is om te stellen welke
omstandigheden met zich meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van
de arbeid, ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet, op grond
van artikel 7:628 lid 1 B.W. in redelijkheid toch voor rekening van de
werkgever dient te komen.
De Hoge Raad wijst er tenslotte op dat de rechter onder
omstandigheden kan besluiten om de loonvordering op grond van artikel 7:680a
B.W. te matigen indien toewijzing van de loonvordering tot
onaanvaardbare gevolgen zou leiden (maar dan moet wel steeds tenminste drie
maanden loon worden betaald) of om de aanspraak op loonbetaling geheel of
gedeeltelijk aan de werknemer te ontzeggen indien (gehele) loonbetaling in de
gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn.
Met zijn arrest van 13 juli 2018 heeft de Hoge Raad de voor
de werkgever vaak onrechtvaardige gevolgen van een achteraf door de
kantonrechter ten onrechte vernietigde opzegging van de arbeidsovereenkomst
wegens dringende redenen (ontslag op staande voet) teruggebracht door
beperkingen aan te brengen op de loondoorbetalingsverplichting die de werkgever
heeft na de ten onrechte vernietigde opzegging. De arbeidsovereenkomst loopt
dan weliswaar door tot het gerechtshof het tijdstip bepaalt waarop deze alsnog
eindigt, maar de werknemer zal achteraf vaak geen recht hebben op loon. De Hoge
Raad laat daarbij ruimte aan de rechter om maatwerk te leveren. Werknemers kunnen er door het arrest van de Hoge Raad belang
bij hebben om, zo nodig in kort geding, af te dwingen dat zij na de
vernietiging van de opzegging daadwerkelijk worden toegelaten om te werken. Het
arrest van de Hoge Raad betreft immers de werknemer die niet gewerkt heeft. De
werknemer die wel gewerkt heeft, zal recht op loon hebben tot het
tijdstip waarop het gerechtshof alsnog het tijdstip vaststelt waarop de
arbeidsovereenkomst eindigt.
Werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA moeten in 2025 een belangrijke keuze maken!
Voor veel werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA verloopt op 1 januari 2026 de looptijd van de afgesloten verzekering. Dat betekent dat in het najaar een keuze moet worden gemaakt voor het al dan niet voortzetten van het eigenrisicodragen. Als gekozen wordt voor voortzetting van het eigenrisicodragen zal vervolgens een keuze moeten worden gemaakt voor een verzekeringsmaatschappij.
Wij kunnen zorgen voor onafhankelijk advies over de voor- en nadelen van eigenrisicodragen. Wij gebruiken daarbij de meest nauwkeurige berekeningen van de terugkeerpremie die u zou betalen als u besluit terug te keren naar het publieke stelsel. Met deze informatie kan uw assurantietussenpersoon u vervolgens eventueel adviseren over de voor u meest gunstige verzekering.
Vaktechnisch overleg arbeidsrecht en werknemersverzekeringen
Tijdens het vaktechnisch overleg (vier maal per jaar) bespreken wij vragen van deelnemers en de actualiteiten van de voorgaande drie maanden. De eerstvolgende bijeenkomsten vinden plaats op:
- maandag 10 maart 2025: Koning Willem II-stadion, Tilburg
- dinsdag 11 maart 2025: De Soesterduinen, Soest
- woensdag 12 maart 2025: Van der Valk Hotel Zwolle
- donderdag 13 maart 2025: Van der Valk Hotel Dordrecht
- dinsdag 18 maart 2025: Van der Valk Hotel EINDHOVEN*
- woensdag 19 maart 2025: Van der Valk Hotel Middelburg (of online)
- donderdag 20 maart 2025: Van der Valk Hotel Akersloot (of online)
* Let op: de bijeenkomst is dus eenmalig NIET in Van der Valk Hotel Best.
Online deelname is mogelijk bij de bijeenkomsten van woensdag 19 maart 2025 en donderdag 20 maart 2025.
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!