Niet indelen van uitzendbedrijf in vaksector in strijd met gelijkheidsbeginsel?
Jaar en kwartaal
2019, 1e kwartaal
Nummer
8
Bronnen:
Regeling van de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van 18 mei 2017, 2017-0000076375, tot wijziging van de Regeling
Wfsv in verband met afschaffing voor nieuwe gevallen van de mogelijkheid om
uitzendbedrijven in een andere sector dan de uitzendsector in te delen,
Staatscourant 24 mei 2017, nummer 29244
Belastingkamer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18
december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10971
Alle werkgevers betalen op dit moment aan de
belastingdienst een sectorpremie, die verschillend is al naargelang de sector
waarbij de werkgever door de belastingdienst is ingedeeld (artikel 28 Wet
financiering sociale verzekeringen). Uit deze sectorpremie worden de eerste zes
maanden van de WW-uitkering bekostigd. Voor vijf sectoren (het agrarisch
bedrijf, het bouwbedrijf, de culturele instellingen, de horeca (algemeen) en
het schildersbedrijf) gelden verschillende sectorpremiepercentages al
naargelang sprake is van seizoensarbeid of niet (artikel 2.3 Besluit Wfsv).
De sectorpremie is aldus hoger in sectoren waarin
het risico van kortdurende werkloosheid hoger is. De sector met verreweg de
hoogste sectorpremie is de uitzendsector. Uitzendbedrijven konden zich echter
aan de indeling in de uitzendsector onttrekken door er voor te zorgen dat zij
met hun werknemers uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding aangingen en deze
werknemers voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis
ter beschikking stelden aan inleners in één bepaalde sector. In dat geval
werden die uitzendbedrijven ingedeeld in die sector ( de "vaksector”).
Bij besluit van 18 mei 2017 heeft de Minister van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid geregeld dat de mogelijkheid voor indeling in
de vaksector vervalt. De Minister heeft hiervoor als reden gegeven dat het
aantal uitzendbedrijven dat buiten de uitzendsector werd ingedeeld de afgelopen
jaren fors is toegenomen, dat de veronderstelling dat deze uitzendwerkgevers
voor wat betreft de premiestelling vergelijkbaar zijn met andere werkgevers in
de vaksector niet juist is gebleken waardoor voor niet uitzendbedrijven in de
vaksector hogere premies in de vaksector ontstonden. Gebleken daarbij zou zijn
dat het ontbreken van een uitzendbeding geen goed criterium is om zeer
flexibele uitzenddienstverbanden te onderscheiden van minder flexibele dienstverbanden.
De Minister vermeldde in de toelichting op het besluit dat een groot deel van
de uitzendarbeid buiten de uitzendsector is ingedeeld.
Tegelijkertijd bleef voor uitzendbedrijven die reeds
in een vaksector waren ingedeeld de mogelijkheid bestaan om in die vaksector
ingedeeld te blijven. Daardoor waren de loonkosten van die uitzendbedrijven
aanzienlijk lager dan de loonkosten van de uitzendbedrijven die niet meer de
mogelijkheid hadden om in een vaksector te worden ingedeeld. De belastingkamer
van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moest oordelen over de vraag of dat niet
in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
In de casus waarover het hof moest oordelen ging het
om een bedrijf dat zich bezig hield met werving, selectie en outplacement en
dat personeel ter beschikking stelde voor projectmatige arbeid. Het bedrijf was
in 2009 opgericht en ingedeeld in de sector Zakelijke dienstverlening II
(sector 44), in dit geval de "vaksector”.
In mei 2017 werd het bedrijf gesplitst in twee
nieuwe bedrijven. Eén van de twee nieuwe bedrijven werd daarbij ingedeeld in de
sector Uitzendbedrijven omdat inmiddels, als gevolg van de wijziging in de
regelgeving per 25 mei 2017, de indeling in een vaksector niet meer mogelijk
is. Het gevolg van die andere indeling was dat het bedrijf over de
premieplichtige loonsom van zijn werknemers een aanzienlijk hogere sectorpremie
diende te betalen. Voor 2017 bedroeg het
verschil in sectorpremie bijvoorbeeld 2,85% (Zakelijke dienstverlening II:
1,22% - Uitzendbedrijven: 4,07%).
Het bedrijf was het niet eens met de indeling in de
sector Uitzendbedrijven omdat bedrijven die op 25 mei 2017 al waren ingedeeld
in een vaksector (of die op 25 mei 2017 al een verzoek daartoe hadden
ingediend) voorlopig wel in die vaksector ingedeeld konden blijven. Het beroep
op het gelijkheidsbeginsel werd in bezwaar afgewezen, maar het bedrijf stelde beroep
in bij het gerechtshof.
Omdat de regels ter zake van de sectorindeling zijn
opgenomen in een ministeriële regeling (en dus lagere wetgeving), diende het
gerechtshof te toetsen of die ministeriële regeling in strijd is met het
gelijkheidsbeginsel van artikel 1 van de Grondwet. Daarom onderzocht het
gerechtshof of er een redelijke rechtvaardiging bestond voor de ongelijke
behandeling van bedrijven die vóór dan wel op of na 25 mei 2017 in een sector
moeten worden ingedeeld.
De regelgeving was gewijzigd wegens (in toenemende
mate) oneigenlijk gebruik. De belastingdienst stelde bij het gerechtshof dat de
Minister van plan was om per 1 januari 2019 een einde te maken aan de ongelijke
behandeling en dat deze zal eindigen als het wetsvoorstel voor de Wet arbeidsmarkt
in balans wordt aangenomen en per 1 januari 2020 wordt ingevoerd (omdat dan de
sectorindeling vervalt en wordt vervangen door premiedifferentiatie naar de
aard van het contract). Dat vormde in de ogen van het gerechtshof echter
onvoldoende rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling, omdat geen einddatum
is vastgesteld. Het gerechtshof besloot daarom dat de wijziging in de
regelgeving ten aanzien van het bedrijf buiten toepassing moest blijven en dat
het bedrijf dus in de sector zakelijke dienstverlening II moest worden
ingediend.
Het ligt voor de hand ligt dat de Staatssecretaris
van Financiën cassatieberoep bij de Hoge Raad zal instellen. De vraag is of de
argumentatie van het gerechtshof dat dit niet getoetst kan worden omdat de
einddatum niet vast staat, dan stand zal houden.
Zo lang
de Hoge Raad nog niet gesproken heeft, doen nieuwe uitzendbedrijven er in elk
geval goed aan om bezwaar te maken tegen het besluit tot indeling in de sector
Uitzendbedrijven.
Is uw werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt? Dan komen veel vragen op u af. Wilt u zeker weten dat u de juiste beslissingen neemt? Neem dan tijdig contact met ons op voor een WIA-Poort Scan!
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!