Niet indelen van uitzendbedrijf in vaksector in strijd met gelijkheidsbeginsel?

Bronnen:

---

Alle werkgevers betalen op dit moment aan de belastingdienst een sectorpremie, die verschillend is al naargelang de sector waarbij de werkgever door de belastingdienst is ingedeeld (artikel 28 Wet financiering sociale verzekeringen). Uit deze sectorpremie worden de eerste zes maanden van de WW-uitkering bekostigd. Voor vijf sectoren (het agrarisch bedrijf, het bouwbedrijf, de culturele instellingen, de horeca (algemeen) en het schildersbedrijf) gelden verschillende sectorpremiepercentages al naargelang sprake is van seizoensarbeid of niet (artikel 2.3 Besluit Wfsv).

De sectorpremie is aldus hoger in sectoren waarin het risico van kortdurende werkloosheid hoger is. De sector met verreweg de hoogste sectorpremie is de uitzendsector. Uitzendbedrijven konden zich echter aan de indeling in de uitzendsector onttrekken door er voor te zorgen dat zij met hun werknemers uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding aangingen en deze werknemers voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis ter beschikking stelden aan inleners in één bepaalde sector. In dat geval werden die uitzendbedrijven ingedeeld in die sector ( de "vaksector”).

Bij besluit van 18 mei 2017 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid geregeld dat de mogelijkheid voor indeling in de vaksector vervalt. De Minister heeft hiervoor als reden gegeven dat het aantal uitzendbedrijven dat buiten de uitzendsector werd ingedeeld de afgelopen jaren fors is toegenomen, dat de veronderstelling dat deze uitzendwerkgevers voor wat betreft de premiestelling vergelijkbaar zijn met andere werkgevers in de vaksector niet juist is gebleken waardoor voor niet uitzendbedrijven in de vaksector hogere premies in de vaksector ontstonden. Gebleken daarbij zou zijn dat het ontbreken van een uitzendbeding geen goed criterium is om zeer flexibele uitzenddienstverbanden te onderscheiden van minder flexibele dienstverbanden. De Minister vermeldde in de toelichting op het besluit dat een groot deel van de uitzendarbeid buiten de uitzendsector is ingedeeld.

Tegelijkertijd bleef voor uitzendbedrijven die reeds in een vaksector waren ingedeeld de mogelijkheid bestaan om in die vaksector ingedeeld te blijven. Daardoor waren de loonkosten van die uitzendbedrijven aanzienlijk lager dan de loonkosten van de uitzendbedrijven die niet meer de mogelijkheid hadden om in een vaksector te worden ingedeeld. De belastingkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moest oordelen over de vraag of dat niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

In de casus waarover het hof moest oordelen ging het om een bedrijf dat zich bezig hield met werving, selectie en outplacement en dat personeel ter beschikking stelde voor projectmatige arbeid. Het bedrijf was in 2009 opgericht en ingedeeld in de sector Zakelijke dienstverlening II (sector 44), in dit geval de "vaksector”.

In mei 2017 werd het bedrijf gesplitst in twee nieuwe bedrijven. Eén van de twee nieuwe bedrijven werd daarbij ingedeeld in de sector Uitzendbedrijven omdat inmiddels, als gevolg van de wijziging in de regelgeving per 25 mei 2017, de indeling in een vaksector niet meer mogelijk is. Het gevolg van die andere indeling was dat het bedrijf over de premieplichtige loonsom van zijn werknemers een aanzienlijk hogere sectorpremie diende te betalen. Voor 2017 bedroeg het verschil in sectorpremie bijvoorbeeld 2,85% (Zakelijke dienstverlening II: 1,22% - Uitzendbedrijven: 4,07%).

Het bedrijf was het niet eens met de indeling in de sector Uitzendbedrijven omdat bedrijven die op 25 mei 2017 al waren ingedeeld in een vaksector (of die op 25 mei 2017 al een verzoek daartoe hadden ingediend) voorlopig wel in die vaksector ingedeeld konden blijven. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel werd in bezwaar afgewezen, maar het bedrijf stelde beroep in bij het gerechtshof.

Omdat de regels ter zake van de sectorindeling zijn opgenomen in een ministeriële regeling (en dus lagere wetgeving), diende het gerechtshof te toetsen of die ministeriële regeling in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 van de Grondwet. Daarom onderzocht het gerechtshof of er een redelijke rechtvaardiging bestond voor de ongelijke behandeling van bedrijven die vóór dan wel op of na 25 mei 2017 in een sector moeten worden ingedeeld.

De regelgeving was gewijzigd wegens (in toenemende mate) oneigenlijk gebruik. De belastingdienst stelde bij het gerechtshof dat de Minister van plan was om per 1 januari 2019 een einde te maken aan de ongelijke behandeling en dat deze zal eindigen als het wetsvoorstel voor de Wet arbeidsmarkt in balans wordt aangenomen en per 1 januari 2020 wordt ingevoerd (omdat dan de sectorindeling vervalt en wordt vervangen door premiedifferentiatie naar de aard van het contract). Dat vormde in de ogen van het gerechtshof echter onvoldoende rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling, omdat geen einddatum is vastgesteld. Het gerechtshof besloot daarom dat de wijziging in de regelgeving ten aanzien van het bedrijf buiten toepassing moest blijven en dat het bedrijf dus in de sector zakelijke dienstverlening II moest worden ingediend.

Het ligt voor de hand ligt dat de Staatssecretaris van Financiën cassatieberoep bij de Hoge Raad zal instellen. De vraag is of de argumentatie van het gerechtshof dat dit niet getoetst kan worden omdat de einddatum niet vast staat, dan stand zal houden.
Zo lang de Hoge Raad nog niet gesproken heeft, doen nieuwe uitzendbedrijven er in elk geval goed aan om bezwaar te maken tegen het besluit tot indeling in de sector Uitzendbedrijven.