Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016

Bronnen:

• Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 juli 2015, 2015-0000160660, tot Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016, Staatscourant 10 juli 2015, nummer 19073

---

Voor de verzekeringsplicht ingevolge de werknemersverzekeringen is in artikel 6 lid i onder d Ziektewet, artikel 6 lid 1 onder d WAO, artikel 6 lid 1 onder d WW en artikel 8 lid 1 WIA jo. artikel 6 lid 1 onder d Ziektewet geregeld dat de directeur-grootaandeelhouder niet verzekerd is. De vraag of sprake is van een directeur-grootaandeelhouder is daarnaast van belang voor de vraag of als zelfstandige recht op uitkering wegens zwangerschap of bevalling bestaat ingevolge de Wet arbeid en zorg (artikel 3:17 lid 2 Wazo). 

De vraag wie daarbij als directeur-grootaandeelhouder te gelden heeft is geregeld in artikel 2 van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder. Onder directeur-grootaandeelhouder wordt daarbij verstaan:

• de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen die ten minste de helft van de stemmen in de algemene vergadering van de vennootschap vertegenwoordigen;
• de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen dat, indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze bestuurder slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in de algemene vergadering van de vennootschap, de overige aandeelhouders niet over deze versterkte meerderheid beschikken;
• bestuurders die in de algemene vergadering van de vennootschap allen een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen; of
• de bestuurder van een vennootschap waarvan ten minste tweederde deel van de aandelen worden gehouden door zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad.
  

Met deze regeling was beoogd aan te sluiten bij de criteria die voorheen door de Federatie van bedrijfsverenigingen werden gehanteerd op grond van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep sinds 4 oktober 1985 (RSV 1986/21). De Centrale Raad van Beroep heeft toen besloten dat de arbeidsverhouding tussen een vennootschap en een directeur-grootaandeelhouder voor de toepassing van de werknemersverzekeringen in het algemeen niet als een arbeidsovereenkomst kon worden aangemerkt (zodat de directeur-grootaandeelhouder niet verzekerd was in de zin van de werknemersverzekeringen) en dat de vraag of sprake was van een dienstbetrekking en derhalve van verzekeringsplicht, beoordeeld moest worden aan de hand van de feitelijke situatie. Uitgangspunt daarbij was dat de directeur-grootaandeelhouder niet geacht werd ondergeschikt te zijn aan de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap en dat er dus geen sprake was van een gezagsverhouding, indien de directeur-grootaandeelhouder op grond van de omvang van zijn aandelenbezit of het aantal stemmen dat hij kon uitbrengen in de algemene vergadering van aandeelhouders, het besluit tot ontslag van hem als bestuurder zou kunnen tegenhouden. De vraag wanneer dat het geval was, werd aldus uitgewerkt in de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder.

Deze regeling moest worden aangepast in verband met de inwerkingtreding per 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Als gevolg van deze wet waren diverse mogelijkheden ontstaan om de feitelijke situatie zo te beïnvloeden dat een gewenste situatie (verzekeringsplicht of juist niet) kon worden bereikt. Na de inwerkingtreding van die wet kan daartoe bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt van:

• aandelen zonder stemrecht (maar wel met winstrecht);
• aandelen zonder winstrecht (maar wel met stemrecht);
• aandelensoorten en de mogelijkheid om besluiten tot benoeming en ontslag van bestuurders op te dragen aan een ander orgaan dan de algemene vergadering van aandeelhouders, bijvoorbeeld alleen de houders van aandelen van een bepaalde soort;
• preferente aandelen;
• prioriteitsaandelen;
• certificaten van aandelen.
  

Per 1 januari 2016 treedt een nieuwe Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder in werking, waarbij als niet verzekerde directeur-grootaandeelhouder wordt aangewezen:

• de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen, al dan niet van een bepaalde soort of aanduiding als bedoeld in artikel 242, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dat hij, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, ingevolge de statuten van de vennootschap over zijn ontslag kan besluiten; of
• de bestuurder die, tezamen met bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen, al dan niet van een bepaalde soort of aanduiding als bedoeld in artikel 242, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, die ten minste tweederde van de stemmen vertegenwoordigen, zodat hij, tezamen met zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, over zijn ontslag kan besluiten.
• de bestuurder die samen met andere bestuurders alle aandelen van de vennootschap bezit en waarbij zij als aandeelhouders een gelijk of nagenoeg gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen.
  

Indien de bestuurder van een vennootschap zelf een rechtspersoon is, wordt als bestuurder van die vennootschap tevens aangemerkt de natuurlijke persoon die namens die rechtspersoon de werkzaamheden voor de vennootschap als bestuurder feitelijk verricht. De bestuurder moet van die rechtspersoon dan wel aandeelhouder zijn en op grond daarvan zeggenschap hebben.

Met de echtgenoot wordt gelijkgesteld de geregistreerde partner en de ongehuwde meerderjarige, niet zijnde een bloedverwant in de eerste graad (ouders of kind), met wie een gezamenlijke huishouding wordt gevoerd.

Beter dan in de huidige regeling komt in de nieuwe regeling het doel voorop te staan en wordt geen belang toegekend aan de wijze waarop dat doel wordt bereikt. Het gaat er om dat een bestuurder eventueel samen met zijn echtgenoot of samen met zijn familie moet kunnen voorkomen dat hij tegen zijn wil wordt ontslagen. Daarnaast kan het gaan om een situatie waarin geen sprake is van ondergeschiktheid van de bestuurder aan de algemene vergadering van aandeelhouders omdat er een nevengeschiktheid is doordat alle bestuurders in (nagenoeg) gelijke mate de enige aandeelhouders zijn, zodat zij te vergelijken zijn met de gelijkberechtigde eigenaren van een onderneming. In die gevallen moet een gezagsverhouding geacht worden te ontbreken, zodat niet sprake kan zijn van een dienstbetrekking en dus ook niet van verzekeringsplicht.

De mogelijkheid dat het UWV bepaalt dat een bestuurder die als directeur-grootaandeelhouder zou moeten worden aangemerkt op grond van feiten en omstandigheden toch geacht moet worden ondergeschikt te zijn aan de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap en dat deze dus verzekerd is, vervalt. Door gebruik te maken van de nieuwe mogelijkheden van de Flex-B.V. kan de bestuurder zelf zorg dragen dat hij als verzekerd wordt aangemerkt. Om die reden ziet de Minister geen aanleiding om deze uitzondering nog te handhaven.

Van belang is dat voor de beoordeling van de vraag of een werknemer tegen zijn wil kan worden ontslagen uitsluitend statutaire regelingen in aanmerking worden genomen en niet bijvoorbeeld ook stemovereenkomsten. Indien aan aandelen die in pand of vruchtgebruik zijn gegeven of die onder het bewind vallen stemrecht is verbonden, worden deze aandelen bij het bepalen van de zeggenschap wel in aanmerking genomen. Certificaten van aandelen geven daarentegen geen zeggenschap omdat daarmee geen stemrecht kan worden uitgeoefend. Certificaten worden dus niet in aanmerking genomen.

Indien op grond van het aandelenbezit van de echtgenoot of familieleden zou moeten worden bepaald dat sprake is van een directeur-grootaandeelhouder, is wel van belang dat de bestuurder zelf ook aandelen moet bezitten om als directeur-grootaandeelhouder te kunnen worden aangemerkt.

De regeling heeft geen betrekking op:

• de bestuurder die geen statutair bestuurder is;
• familieleden van de statutair bestuurder;
• de aandeelhouder die geen bestuurder is;
• de bestuurder van een vereniging

In al deze gevallen moet de beoordeling van het bestaan van een dienstbetrekking en dus van verzekeringsplicht plaatsvinden op grond van een reguliere beoordeling van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding. 

Een beslissing over het bestaan van de verzekeringsplicht van de directeur-grootaandeelhouder kan op verzoek van de bestuurder of de vennootschap worden verkregen van het UWV of de belastingdienst. De bevoegdheid tot vaststelling van de verzekeringsplicht berust op grond van het bepaalde in artikel 59 lid 3 Wet financiering sociale verzekeringen bij de inspecteur indien het gaat om een verzoek van de werkgever (de vennootschap) en berust op grond van het bepaalde in artikel 72c Ziektewet, artikel 127a WW en artikel 7 lid 2 WIA bij het UWV indien het gaat om een verzoek van de werknemer (de bestuurder).

Indien geoordeeld wordt dat geen sprake is van een directeur-grootaandeelhouder staat daarmee nog niet vast dat sprake is van verzekeringsplicht. Het bestaan van een gezagsverhouding dient dan nog steeds inhoudelijk te worden beoordeeld. Indien geen sprake is van loonbetaling of het feitelijk verrichten van werkzaamheden kan ook geen dienstbetrekking en dus geen verzekeringsplicht worden aangenomen.

Met de nieuwe regeling worden ook de gevolgen van een in de ogen van de Minister onjuist arrest van de Hoge Raad (HR 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9295) ongedaan gemaakt. Daarbij werd een bestuurder verzekeringsplichtig geacht ondanks dat hij samen met zijn familie tweederde deel van de aandelen bezat, omdat volgens de Hoge Raad de aandelen van de bestuurder niet moesten worden meegeteld. Het ging destijds om een bestuurder die 48% van de aandelen had terwijl zijn dochter nog eens 26% van de aandelen hield. Volgens de Hoge Raad moesten op grond van de letterlijke tekst van de regeling de aandelen van de bestuurder zelf niet worden meegeteld, als gevolg waarvan de bestuurder verzekerd was en recht had op een WW-uitkering. In de nieuwe regeling wordt duidelijk gemaakt dat de aandelen van de bestuurder zelf wel moeten worden meegeteld. In situaties zoals deze vervalt vanaf 1 januari 2016 alsnog de verzekeringsplicht.