Toepassing afspiegelingsbeginsel

---

Op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 B.W. kan de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen opzeggen als er sprake is van een redelijke grond voor ontslag. Ook moet herplaatsing in een andere passende functie niet binnen een redelijke termijn mogelijk zijn of niet in de rede liggen (bij voorbeeld als sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer). Bij deze herplaatsingsmogelijkheid moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid van scholing van de werknemer.

Eén van de redelijke gronden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is op grond van artikel 7:669 lid 3 onder a B.W. het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering ("ontslag op bedrijfseconomische gronden”). De noodzaak voor het vervallen van arbeidsplaatsen moet daarbij worden bezien over een toekomstige periode van 26 weken.

Als de werkgever de arbeidsovereenkomst wil opzeggen op bedrijfseconomische gronden moet de moet de werkgever hiervoor de schriftelijketoestemming ("ontslagvergunning”) van het UWV hebben (artikel 7:671a lid 1 B.W.). De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst pas op die grond ontbinden als het UWV de toestemming heeft geweigerd (artikel 7:671b lid 1 B.W.).

Bij ministeriële beschikking (de Ontslagregeling) worden nadere regels gesteld met betrekking tot de procedure tot het verlenen van de toestemming van het UWV.

Artikel 3 van de Ontslagregeling bepaalt dat de noodzaak voor het vervallen van arbeidsplaatsen per onderneming wordt bepaald indien sprake is van een werkgever die deel uitmaakt van een groep (in de zin van artikel 2:24b B.W.) of indien de werkgever meerdere ondernemingen in stand houdt.

Artikel 9 Ontslagregeling bevat nadere regels over de herplaatsingsverplichtingvan de werkgever. Het definieert het begrip "passende functie” van artikel 7:669 lid 1 B.W. als een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer (artikel 9 lid 3 Ontslagregeling). Volgens artikel 9 lid 1 Ontslagregeling moeten bij de beoordeling of sprake is van een passende functie de arbeidsplaatsen worden betrokken:
- waarvoor een vacature bestaat of binnen een redelijke termijn (als bedoeld in artikel 10 Ontslagregeling) zal ontstaan;
- waarop werknemers of personen werkzaam zijn die tot de "flexibele schil” behoren , dat wil zeggen:
o werknemers die werkzaam zijn op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die eindigen binnen de redelijke termijn van artikel 10 Ontslagregeling;
o werknemers die werkzaam zijn op basis van uitzendovereenkomsten;
o werknemers die werkzaam zijn op basis van arbeidsovereenkomsten waarin de omvang van de arbeid niet is vastgelegd (oproepkrachten);
o werknemers die ter beschikking zijn gesteld(niet zijnde werknemers van payrollbedrijven);
o werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijdhebben bereikt;
o personen die werkzaam zijn anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, tenzij deze personen werkzaam zijn in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf (ZZP-ers) en het noodzakelijkis dat deze werkzaamheden anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht.
Hierbij geldt een uitzondering voor werkzaamheden die van tijdelijke aard zijn en die niet langer dan 26 weken duren.
Artikel 9 lid 2 Ontslagregeling regelt tenslotte dat de herplaatsingsmogelijkheden worden bekeken voor de hele groep van ondernemingen waartoe de onderneming van de werkgever behoort.

Van belang is tenslotte het "afspiegelingsbeginsel” dat geregeld wordt in artikel 11 Ontslagregeling. Dat artikel bepaalt de volgorde waarin werknemers in aanmerking komen voor ontslag als sprake is van een ontslag op bedrijfseconomische gronden. De werknemers worden daarbij per categorie uitwisselbare functies (als bedoeld in artikel 13 Ontslagregeling) verdeeld in leeftijdsgroepen (15-25 jaar, 25-35 jaar, 35-45 jaar, 45-55 jaar en vanaf 55 jaar). Het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt, wordt bepaald aan de hand van de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elke leeftijdsgroep: in de leeftijdsgroep waarin de meeste werknemers vallen, komt het grootste aantal werknemers voor ontslag in aanmerking. Binnen de leeftijdsgroep komt dan de werknemer voor ontslag in aanmerking met het kortste dienstverband.

Over de toepassing van deze regels was geschil ontstaan toen de ANWB besloot één van haar bedrijfsonderdelen (Media) te reorganiseren. Daarbij verviel de functie van een werkneemster, die binnen dat bedrijfsonderdeel werkzaam was als "contentbeheerdercoördinator”. De door het UWV gevraagde ontslagvergunning werd geweigerd omdat het UWV van mening was dat er een passende herplaatsingsmogelijkheid was als "themaredacteur”. Op verzoek van de ANWB ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst echter alsnog. In hoger beroep bekrachtigt het gerechtshof de beschikking van de kantonrechter.

Bij de Hoge Raad betoogt de werkneemster dat het gerechtshof de bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag ten onrechte beoordeeld heeft aan de hand van de financiële situatie van uitsluitend het bedrijfsonderdeel Media en niet aan de hand van de financiële positie van de ANWB als geheel, omdat het bedrijfsonderdeel Media geen zelfstandige juridische entiteit vormt. Omdat de ANWB als geheel niet verlieslatend is zou volgens de werkneemster geen bedrijfseconomische noodzaak voor het vervallen van arbeidsplaatsen bestaan. De Hoge Raad oordeelt echter dat de ratio van artikel 3 Ontslagregeling ook geldt als binnen één rechtspersoon bepaalde zelfstandige bedrijfsonderdelen kunnen worden onderscheiden. De resultaten van dit zelfstandige bedrijfsonderdeel kunnen volgens de Hoge Raad met zich meebrengen dat het in het belang van zowel dat bedrijfsonderdeel als van de rechtspersoon als geheel noodzakelijk is om een afzonderlijke reorganisatie van dat bedrijfsonderdeel door te voeren. De noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen moet dan worden beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van het bedrijfsonderdeel waar de arbeidsplaatsen vervallen.

De werkneemster stelt verder bij de Hoge Raad dat de ANWB niet heeft voldaan aan zijn herplaatsingverplichting. Omdat de vervallen functie van de werkneemster deels wordt voortgezet in de vorm van een andere, met de vervallen functie niet uitwisselbare nieuwe functie, zou het de ANWB niet vrij staan om een andere werknemer, die nog geschikt gemaakt zou moeten worden voor de nieuwe functie, in deze nieuwe functie te plaatsen, ook niet als de ANWB deze werknemer geschikt geacht voor de nieuwe functie. De Hoge Raad leidt uit de toelichting op artikel 9 Ontslagregeling af dat de werkgever in beginsel vrij is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is, maar dat de werkgever een functie in beginsel eerstmoet aanbieden aan een werknemer die daarvoor geschikt is, indien een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is. In dat geval moet de functie eerst worden aangeboden aan de daarvoor geschikte werknemer die op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen ("omgekeerd afspiegelen”). De Hoge Raad verwerpt daarbij echter de opvatting van de werkneemster dat hetzelfde geldt voor werknemers die niet geschikt zijn voor de nieuwe functie, maar die door middel van omscholing of bijscholing voor die functie geschikt te maken zouden zijn. De Hoge Raad stelt dat voor die opvatting geen steun is te vinden in de Ontslagregeling of in de toelichting daarop. De Hoge Raad wijst erop dat tussen "geschikt te maken” werknemers relevante verschillen kunnen bestaan, bijvoorbeeld omdat de ene werknemer binnen kortere tijd of met minder kosten dan een andere werknemer geschikt te maken is. Om die reden dient de werkgever volgens de Hoge Raad de vrijheid te hebben om te kiezen voor de werknemer die volgens hem het meest in aanmerking komt voor de functie. De vrijheid van de werkgever gaat echter niet zover dat de werkgever voorrang mag geven aan een externe kandidaat boven een met ontslag bedreigde werknemer, die door omscholing of bijscholing voor die functie geschikt gemaakt zou kunnen worden.