Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 20 januari 2009, zaaknummers C-350/06 en C520/06 (Schultz-Hoff/Deutsche Rentenversicherungsbund en Stringer e.a./Her Majesty’s Revenu and Customs)
Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9)
Kantonrechter Utrecht 14 oktober 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BK0017
Gerechtshof Amsterdam 10 november 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BK4648
Naar aanleiding van prejudiciële vragen die Duitse en Britse rechters hebben gesteld over de uitleg van de Arbeidstijdenrichtlijn, heeft het Hof van Justitie EG op 20 januari 2009 uit-spraak gedaan over de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn. Dit artikel garandeert werknemers een jaarlijkse vakantie met behoud van loon gedurende vier weken, die niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.
De gestelde prejudiciële vragen betreffen het recht op deze vakantie in geval van ziekte. Voor zover van belang voor de Nederlandse situatie betreffen de antwoorden van het hof op de gestelde prejudiciële vragen de situatie waarin een werknemer ziek is tot het einde van de ar-beidsovereenkomst. Het Hof van Justitie EG heeft besloten dat het in strijd is met artikel 7 van de Richtlijn als die werknemer geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaar-lijkse vakantie met behoud van loon en geen financiële vergoeding daarvoor krijgt.
Omtrent het recht op vakantie bij arbeidsongeschiktheid bepaalt artikel 7:635 lid 4 B.W. dat de arbeidsongeschikte werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheid vakantiedagen opbouwt over de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid. Deze bepaling is in strijd met de uitleg die het Hof van Justitie EG aan artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn geeft. In beginsel betekent dat niet meer dan dat de Nederlandse wetgever gehouden is om de Nederlandse wet in overeenstemming te brengen met de Arbeidstijdenrichtlijn. In de verhouding tussen burgers (zoals werkgever en werknemer onderling) werkt de Arbeidstijdenrichtlijn niet door (geen horizontale directe werking).
Wel dient de Nederlandse rechter de Nederlandse wet zo veel mogelijk "richtlijnconform” toe te passen. Nu de Nederlandse wet expliciet bepaalt dat tijdens arbeidsongeschiktheid alleen gedurende de laatste zes maanden vakantiedagen worden opgebouwd, lijkt de mogelijkheid voor de rechter om "richtlijnconform” en op basis van de arresten van het Hof van Justitie EG tijdens arbeidsongeschiktheid vier weken vakantie toe te kennen zeer klein. De rechter zou dan in uitdrukkelijke strijd met de Nederlandse wet moeten beslissen en dat zou niet neerkomen op een richtlijnconforme uitleg maar op het direct doorwerken van het arrest van het Hof van Justitie EG in de verhouding tussen burgers.
In een geschil tussen een werkgever en werknemer over de hoogte van tijdens arbeidsongeschiktheid opgebouwde vakantiedagen heeft de kantonrechter te Utrecht erkend dat aan de arresten van het Hof van Justitie EG geen directe werking toekomt in de verhouding tussen een werkgever en een werknemer. De kantonrechter ziet echter wel ruimte voor een richtlijnconforme uitleg. Volgens de kantonrechter leidt een richtlijnconforme uitleg niet tot een toepassing van artikel 7:635 lid 4 B.W. (kort gezegd: "opbouw van vakantiedagen gedurende de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid”) die tegen de wet ("contra legem”) is, omdat artikel 7:638 lid 1 B.W. bepaalt dat de werkgever verplicht is de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen om de vakantie op te nemen waarop hij ingevolge artikel 7:634 B.W. minimaal recht heeft (zijnde de vier weken vakantie die ook door de Arbeidstijdenrichtlijn worden gegarandeerd). De beperking van de opbouw van vakantiedagen tijdens arbeidsongeschiktheid zoals die is opgenomen in artikel 7:635 lid 4 B.W. zou daaraan niet afdoen.
De kantonrechter kent aan de werkneemster in de betreffende zaak een recht op vakantie toe van vier weken (wettelijke minimumaanspraak conform de Arbeidstijdenrichtlijn) over de periode van arbeidsongeschiktheid en daarnaast het bovenwettelijke aantal vakantiedagen tijdens de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid.
De kantonrechter onderzoekt vervolgens wel of de werknemer tijdens ziekte vakantie heeft opgenomen. Dat kon de kantonrechter doen omdat in de toepasselijke CAO was afgeweken van de wettelijke regel dat vastgestelde vakantiedagen waarop de werknemer ziek is niet als vakantiedagen gelden (artikel 7:637 lid 2 B.W.) Afwijking van deze bepaling is toegestaan bij schriftelijke overeenkomst maar geldt alleen voor het bovenwettelijke aantal vakantiedagen. De CAO bepaalde dat bovenwettelijke vakantiedagen zouden worden afgeboekt indien een werknemer toestemming heeft gekregen om tijdens de ziekteperiode op vakantie te gaan. De werkgever en werkneemster in kwestie hadden voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid al een geschil over het opnemen van een vakantie in juni. De werkgever had toestemming voor het opnemen van die vakantie geweigerd en toen de werkneemster ziek werd was ze toch gegaan. Daarmee was volgens de kantonrechter geen sprake van een vastgestelde vakantie en ook niet van toestemming om tijdens ziekte met vakantie te gaan. Van tijdens ziekte opgenomen vakantiedagen was dus geen sprake.
Hier demonstreert zich het probleem dat een werkgever maar beperkte mogelijkheden heeft om te verhinderen dat de werknemer tijdens arbeidsongeschiktheid met vakantie gaat. De werkgever heeft alleen mogelijkheden om dat te verhinderen als tijdens de vakantieperiode controle van het ziekteverzuim noodzakelijk zou zijn of re-integratieactiviteiten (arbeidstherapie, passend werk e.d.) zouden moeten plaatsvinden dan wel als het op vakantie gaan gezien zou kunnen worden als het belemmeren van de eigen genezing. Is dat niet het geval, dan kan de werknemer op vakantie gaan zonder daarvoor toestemming aan de werkgever te vragen. Aan het afschrijven van vakantiedagen wordt dan niet toegekomen.
Tenslotte bepaalde de kantonrechter dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG voortvloeit dat de uitbetaling van vakantiedagen moet plaatsvinden naar de hoogte van het loon van de periode waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd (en dus niet naar de hoogte van het loon over het moment van uitbetaling).
Het vonnis van de kantonrechter is betwistbaar, waar beredeneerd wordt dat een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:635 lid 4 B.W. ("opbouw van vakantiedagen gedurende de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid”) mogelijk is vanwege de bepaling van artikel 7:638 lid 1 B.W. ("de werkgever stelt de werknemer ieder jaar in de gelegenheid om de vakantie op te nemen”). Waarom de eerste bepaling aan de tweede niet zou afdoen wordt door de kantonrechter niet gemotiveerd, terwijl het er veel eerder op lijkt dat artikel 7:635 lid 4 B.W. juist een afwijking van de bepaling van artikel 7:638 B.W. met zich meebrengt voor het specifieke geval van arbeidsongeschiktheid. Ook het feit dat de Nederlandse wet geen bepaling kent die de werkgever in staat stelt om tijdens arbeidsongeschiktheid vakantiedagen vast te stellen (de mogelijkheid van afwijking bij schriftelijke overeenkomst van artikel 7:637 lid 2 B.W. kan niet als zodanig worden beschouwd, reeds omdat die juist niet de wettelijke minimumvakantie van vier weken betreft) wijst er op dat artikel 7:635 lid 4 B.W. een specifieke regeling bevat die van artikel 7:638 lid 1 B.W. afwijkt. De werkgever kan immers tijdens arbeidsongeschiktheid helemaal niet jaarlijks de wettelijke minimumvakantie vaststellen.
Dat het oordeel van de kantonrechter betwistbaar is, moge volgen uit het feit dat het gerechtshof Amsterdam op 10 november 2009 oordeelde dat richtlijnconforme uitleg leidt tot een toepassing van de wet contra legem.
Hoezeer ook het vonnis van de kantonrechter betwistbaar moge zijn, dienen werkgevers er zeker vanaf nu wel rekening mee te houden dat werknemer die arbeidsongeschikt zijn aan het einde van de arbeidsovereenkomst vergoeding van tijdens arbeidsongeschiktheid opgebouwde vakantiedagen zullen verlangen, op basis van het wettelijke minimumrecht gedurende de gehele periode van arbeidsongeschiktheid vermeerderd met het bovenwettelijke recht gedurende de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid.
Dat zou werkgevers er toe kunnen brengen om de arbeidsovereenkomst na 104 weken arbeidsongeschiktheid zo snel mogelijk op te zeggen, om de opbouw van het wettelijke minimumaantal vakantiedagen tijdens arbeidsongeschiktheid te beperken. Werkgevers zouden ook kunnen redeneren dat de arbeidsovereenkomst juist niet moet worden opgezegd, omdat artikel 7:640 B.W. het uitbetalen van vakantiedagen pas toelaat bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Dat lijkt echter niet verstandig, omdat de arbeidsovereenkomst uiteindelijk toch een keer zal moeten eindigen (al was het maar bij het overlijden van de werknemer), in welk geval het alsnog moet komen tot uitbetaling van het jaarlijks opgebouwde recht de wettelijke minimumvakantie.
Is uw werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt? Dan komen veel vragen op u af. Wilt u zeker weten dat u de juiste beslissingen neemt? Neem dan tijdig contact met ons op voor een WIA-Poort Scan!
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!