De laatste maanden zijn meerdere rechterlijke
uitspraken gedaan over de verzekeringsplicht van de
directeur-minderheidsaandeelhouder die via een managementovereenkomst met zijn
holding werkt voor de werkmaatschappij waarin hij (indirect) een minderheid van
het aandelenkapitaal houdt.
De beoordeling of sprake is van verzekeringsplicht
ingevolge de werknemersverzekeringswetten vindt plaats op grond van de
beoordeling of sprake is van een dienstbetrekking (artikel 3 Ziektewet, artikel
3 Werkloosheidswet en artikel 8 Wet inkomen naar arbeidsvermogen jo. artikel 3
ZW).
Is dat niet het geval dan kan nog sprake zijn van
verzekeringsplicht op grond van een fictieve dienstbetrekking (artikel 4 en 5
Ziektewet, artikel en 5 WW en artikel 8 WIA jo. artikel 4 en 5 ZW). Daarentegen
kan ook indien sprake is van een dienstbetrekking de verzekeringsplicht toch
weer uitgezonderd zijn op grond van het bepaalde in artikel 6 ZW, 6 WW of
artikel 8 WIA jo. artikel 6 ZW.
Eén van de uitzonderingen betreft de
directeur-grootaandeelhouder ("dga”). De dga is in artikel 6 lid 1 onder d ZW,
artikel 6 lid 1 onder d WW en artikel 6 WIA jo. artikel 6 lid 1 onder d ZW
uitgezonderd van de verzekeringsplicht.
Van een dienstbetrekking is sprake als tussen partijen
een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht bestaat. Daartoe is vereist dat
(1) een verplichting bestaat om de overeengekomen werkzaamheden persoonlijk te
verrichten, (2) een verplichting bestaat om voor die arbeid loon te betalen en
(3) tussen partijen een gezagsverhouding bestaat, waarvan sprake is als de ene
partij bevoegd is de andere partij instructies te geven en de andere partij
gehouden is die instructies op te volgen. Of sprake is van een gezagsverhouding
dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval,
waarbij het niet zo is dat er één omstandigheid is die met zich meebrengt dat
van een dienstbetrekking sprake is of juist niet. Het gaat altijd om de weging
van alle omstandigheden van het geval in zijn geheel.
De beoordeling of sprake is van een
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht geschiedt op grond van de
jurisprudentie van de Hoge Raad allereerst op grond van de bedoeling van
partijen, maar als de feitelijke uitvoering wijst op een andere kwalificatie van
de arbeidsverhouding (wel een arbeidsovereenkomst of juist niet) dan die welke
partijen daaraan bedoeld hebben te geven, dan moet van die andere kwalificatie
worden uitgegaan.
Van een uitzondering van het bestaan van
verzekeringsplicht vanwege het feit dat de werknemer een dga is, is sprake als
zich één van de gevallen voordoet die op grond van artikel 6 lid 5 ZW, artikel
6 lid 4 WW of artikel 8 WIA jo. artikel 6 lid 5 ZW zijn aangewezen in artikel 2
van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016.
Bij de beoordeling van de verzekeringsplicht van de
dga is de uitspraak van de Hoge Raad (belastingkamer) van 23 maart 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BY9295 van belang. In zijn uitspraak van 23 maart 2013 heeft de
Hoge Raad het volgende overwogen:
Bij de vraag of tussen een rechtspersoon en een
natuurlijk persoon een gezagsverhouding bestaat, is niet van belang wie deel
uitmaken van het orgaan van de rechtspersoon dat de instructies aan de
natuurlijke persoon kan geven. Bij deze beoordeling is daarom niet van belang
of materieel sprake is van een gezagsverhouding.
Als een statutaire bestuurder werkzaam is voor een B.V.
en zich daarbij verbonden heeft om arbeid tegen loon te verrichten, is daarom
sprake van een arbeidsovereenkomst, ook als die bestuurder in de algemene
vergadering van de B.V. doorslaggevende zeggenschap heeft (en dus kan voorkomen
dat hij wordt ontslagen).
De arbeidsovereenkomst tussen een B.V. en een
statutaire bestuurder wordt echter bij wijze van uitzondering niet aangemerkt
als een dienstbetrekking (en dus is geen sprake van verzekeringsplicht) indien
sprake een dga. De vraag waarin sprake is van een dga moet worden beantwoord
aan de hand van artikel 2 Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder
2016. Is op grond van toetsing aan artikel 2 Regeling aanwijzing
directeur-grootaandeelhouder 2016 geen sprake van een dga, dan is er geen
ruimte om de arbeidsverhouding van de bestuurder desondanks niet als een
dienstbetrekking te beschouwen vanwege het ontbreken van een materiële
gezagsverhouding (immers: geen materiële toetsing, zie hierboven onder 2).
Indien een statutaire bestuurder geen dga is maar
een minderheidsaandeelhouder, dan is deze bestuurder dus verplicht verzekerd
zonder dat daar een materiële beoordeling aan te pas komt van de vraag of
sprake is van een gezagsverhouding.
Indien echter niet de dga bestuurder is maar diens
vennootschap (holding), in welk geval tussen de werkmaatschappij en de holding
doorgaans een managementovereenkomst is gesloten, wordt aan toetsing aan de Regeling
aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 niet toegekomen. Ook is dan geen
sprake van een "werknemer”, tenzij vastgesteld zou kunnen worden dat de dga van
de holding in feite als werknemer zou moeten worden beschouwd.
In de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 15
januari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:98 was dat door de belastinginspecteur echter
volstrekt onvoldoende vastgesteld. Het enkele feit dat de doorbetaald loon
regeling werd toegepast oordeelde het hof in elk geval daartoe onvoldoende.
Ook in de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 13
februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:918 was dat volgens de rechtbank niet
aangetoond.
In de uitspraak van Rechtbank
Gelderland van 15 maart 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1115 werd daarentegen wel
aangenomen dat de managementovereenkomst in feite een dienstbetrekking is. Dat
standpunt baseert de rechtbank op de volgende feiten:
de werkzaamheden van de holding niet zonder
voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkmaatschappij konden worden
uitgevoerd door een ander dan de minderheidsaandeelhouder;
een maandvergoeding is afgesproken op basis van
40 uur per week;
de managementvergoeding gedurende 12 maanden
wordt doorbetaald bij ziekte van de minderheidsaandeelhouder;
de managementovereenkomst komt te vervallen als
de minderheidsaandeelhouder geen aandeelhouder van de holding meer is of bij
overlijden van de minderheidsaandeelhouder;
voor de minderheidsaandeelhouder een
concurrentiebeding gold;
de werkmaatschappij een
beroepsaansprakelijkheidsverzekering af zou sluiten.
Uit deze feiten leidde de rechtbank
af dat de werkmaatschappij in feite alleen een overeenkomst met de
minderheidsaandeelhouder wilde aangaan.
Bepalend voor de verzekeringsplicht
van de minderheidsaandeelhouder is aldus of de managementovereenkomst tussen de
holding en de werkmaatschappij op grond van de feiten en omstandigheden van het
geval als een arbeidsovereenkomst tussen de werkmaatschappij en de
minderheidsaandeelhouder kan worden gezien.
Door aansluiting bij de Stichting Klachtenregeling Ongewenste Omgangsvormen kunnen werkgevers voldoen aan hun wettelijke verplichting om psychosociale arbeidsbelasting tegen te gaan.
Voor welke werknemers geldt, als zij ziek worden, de no-riskpolis? En voor welke werknemers kunt u loonkostenvoordeel of loonkostensubsidie krijgen? Christa Jacobs kan u vertellen hoe u geen kans mist om op de kosten van arbeidsongeschikte werknemers te besparen!
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!