“Voorgekookt” faillissement in verband met doorstart van onderneming zonder verplichte overname van personeel (prepack)

Bronnen:

• Verzoek om een prejudiciële beslissing van de rechtbank Midden-Nederland aan het Hof van Justitie van de Europese Unie van 22 februari 2016 in de zaak FNV/Smallsteps 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954
  
• Conclusie van Advocaat-Generaal P. Mengozzi van 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:241
• Arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie van 22 juni 2017, zaak C-126/16 (FNV/Smallsteps), ECLI:EU:C:2017:489
• Persbericht van Hof van Justitie van de Europese Unie van 22 juni 2017
• Wetsvoorstel Wijziging van de Faillissementswet in verband met de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voorzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen (Wet continuïteit ondernemingen I), nummer 34218
  

---

De verplichting om bij een overgang van onderneming als verkrijger van die onderneming de rechten en verplichtingen over te nemen van de werknemers die op het tijdstip van overgang van die onderneming in dienst zijn van de werkgever (artikel 7:663 B.W.) geldt niet als de werkgever in staat van faillissement is verklaard (artikel 7:666 lid 1 onder a B.W.).[1]

Dat heeft tot gevolg dat de mogelijkheid van een faillissement gevolgd door een doorstart van de onderneming na het sluiten van een overeenkomst met de curator omtrent uit de faillissementsboedel over te nemen goederen in de ogen van werkgevers soms de voorkeur verdient boven een reorganisatie waarbij werknemers moeten worden ontslagen wegens het vervallen van arbeidsplaatsen op bedrijfseconomische gronden (artikel 7:669 lid 3 onder a B.W.). In dat geval is de werkgever immers bij de keuze van de voor ontslag voor te dragen werknemers gebonden aan het afspiegelingsbeginsel (artikel 11 Ontslagregeling) en moet aan de werknemers in beginsel een transitievergoeding worden betaald (artikel 7:673 B.W.). In geval van faillissement gevolgd door een doorstart van de onderneming is de nieuwe werkgever vrij om te bepalen of aan ex-werknemers van de gefailleerde werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden en zo ja aan welke ex-werknemers en tegen welke voorwaarden. Ook is de gefailleerde werkgever geen transitievergoeding verschuldigd (artikel 7:673c B.W.).

Wel zal de nieuwe werkgever er rekening mee moeten houden dat hij bij de vraag of de aan te bieden arbeidsovereenkomst nog voor bepaalde tijd kan worden aangegaan gezien wordt als opvolgend werkgever (artikel 7:667 lid 5 B.W.). Dat betekent dat alleen nog een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mogelijk is als ook de vorige werkgever die mogelijkheid zou hebben gehad. In de praktijk zal de arbeidsovereenkomst vaak voor onbepaalde tijd moeten worden aangegaan. Als de nieuwe werkgever een werknemer in dienst neemt die voorheen bij de gefailleerde werkgever heeft gewerkt, moet voor het bepalen van het recht op of de hoogte van de transitievergoeding ook rekening worden gehouden met de diensttijd die bij de vorige werkgever is doorgemaakt (artikel 7:673 lid 4 B.W.). De te betalen transitievergoeding zal dan hoger zijn.

Om deze arbeidsrechtelijke voordelen van een faillissement gevolgd door een doorstart van de onderneming te kunnen genieten, moet de nieuwe werkgever wel afwachten of de faillissementscurator bereid is met hem een overeenkomst te sluiten waardoor hij de noodzakelijke bestanddelen van de faillissementsboedel kan overnemen, respectievelijk om dat te doen tegen voor de nieuwe werkgever aanvaardbare voorwaarden. Aan deze onzekerheid kan in de praktijk soms een einde worden gemaakt, doordat sommige rechtbanken bereid zijn om op voorhand aan te geven welke persoon als curator zou worden benoemd als het tot een faillissementsaanvraag van de werkgever zou komen. De mogelijkheid om in stilte het faillissement van de onderneming en de doorstart daarvan voor te bereiden zou leiden tot behoud van een groter deel van de werkgelegenheid, hetgeen voor een aantal rechtbanken (acht van de elf) reden is om aan deze constructie (die bekend staat als de "prepack”) mee te werken. Bij de Eerste Kamer is inmiddels een wetsvoorstel (Wet continuïteit ondernemingen I) aanhangig waarin de prepack wettelijk wordt geregeld. Na het zomerreces wordt de behandeling van dit wetsvoorstel door de Eerste Kamer voortgezet.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft een arrest gewezen over de vraag of de overgang van een onderneming in een faillissement dat is uitgesproken in het kader van een prepack al dan niet valt onder de werking van de Europese Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB 2001, L 82, blz. 16). Deze Europese Richtlijn ligt ten grondslag aan de artikelen 7:662 e.v. B.W. inzake de overgang van onderneming en de Nederlandse wet moet aan deze Richtlijn, zoals die wordt uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Unie, voldoen.

Aan het Hof van Justitie was een prejudiciële vraag gesteld door de rechtbank Midden-Nederland. Deze rechtbank moest op verzoek van een aantal werkneemsters en van het FNV oordelen over een prepack die had geleid tot het faillissement van het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland, Estro Groep B.V., met 380 vestigingen en ongeveer 3600 werknemers. Toen Estro Groep B.V. voorzag dat zij op termijn niet meer aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen, heeft zij op 5 juni 2014 aan de rechtbank Amsterdam gevraagd om een beoogd curator aan te stellen, die vervolgens op 10 juni 2014 is benoemd. Op 20 juni 2014 is Smallsteps B.V. opgericht om als door startende onderneming voor rekening van een investeringsmaatschappij (een zustervennootschap van de belangrijkste aandeelhouder van Estro Groep B.V.) een groot deel van de kinderopvangbedrijven van Estro Groep B.V. over te nemen. Op 5 juli 2014 werd het faillissement van Estro Groep B.V. nog diezelfde dag werd tussen de curator en Smallsteps B.V. een overeenkomst gesloten, waarbij Smallsteps B.V. 243 van de 380 kinderopvangbedrijven van Estro Groep B.V. heeft overgenomen. Op 7 juli 2014 zijn alle werknemers van Estro Groep B.V. door de curator ontslagen. Smallsteps B.V. heeft vervolgens aan ongeveer 2600 van de ongeveer 3600 voormalige werknemers van Estro Groep B.V. een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden.

Het FNV en vier niet overgenomen werkneemsters zijn vervolgens een procedure bij de rechtbank Midden-Nederland gestart, waarbij zij zich hebben beroepen op de bescherming van de Europese Richtlijn. De rechtbank heeft daarna prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie, die er toe strekken om van het Hof van Justitie te vernemen of de Europese Richtlijn al dan niet van toepassing is op de overgang van een onderneming na een faillietverklaring in de context van een vooraf voorbereide en onmiddellijk na het faillissement uitgevoerde pre-pack onder toezicht van een door de rechtbank aangestelde "beoogd curator”. De Richtlijn kent in artikel 5 lid 1 een uitzondering kent voor "faillissementsprocedures of andere soortgelijke procedures met het oog op de liquidatie van het vermogen van de werkgever onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie, die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn”. De vraag is of die uitzondering van toepassing is.

Het Hof van Justitie oordeelt dat dit niet het geval is, zodat de bescherming van de Europese Richtlijn van toepassing blijft.

Naar de mening van het Hof van Justitie voldoet een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt niet aan de eis dat de faillissementsprocedure of andere soortgelijke procedure gericht is op de liquidatie van het vermogen van de werkgever. Dat deze procedure tevens gericht kan zijn op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers, doet daaraan volgens het Hof van Justitie niet af.

Ook is het Hof van Justitie van mening dat de transactie niet is uitgevoerd onder toezicht van de rechtbank, aangezien de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris formeel over geen enkele bevoegdheid beschikken omdat voor de procedure een grondslag in de wet ontbreekt. Het feit dat de curator onmiddellijk na het faillissement aan de rechter-commissaris toestemming vraagt en krijgt voor de overdracht van de onderneming, toont volgens het Hof van Justitie aan dat de rechter-commissaris al vóór de faillietverklaring was geïnformeerd en dat deze al vóór de faillietverklaring zijn instemming heeft gegeven. Een dergelijke wijze van toezicht houden holt volgens het Hof Justitie de faillissementsprocedure grotendeels uit.

Het feit dat het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de bescherming van de Europese Richtlijn blijft gelden, zou tot gevolg moeten hebben dat de werkneemsters loonbetaling kunnen vorderen van Smallsteps B.V. De rechtbank Midden-Nederland moet daar nog uitspraak over doen.

Als het wetsvoorstel dat bij de Eerste Kamer aanhangig is tot wet wordt verheven, zal het bezwaar van het Hof van Justitie inzake het ontbreken van het door de Richtlijn vereiste wettelijk toezicht vervallen. Tegelijkertijd blijft echter het bezwaar van het Hof van Justitie bestaan dat de procedure niet gericht is op de liquidatie van de onderneming, maar op de voortzetting van de onderneming. Het is daarom zeer de vraag of het wetsvoorstel überhaupt wet kan worden.