Werkgever heeft beoordelingsruimte ten aanzien van (dis)functioneren van werknemer

Bronnen:

• Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 

---

Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid is opzegging van de arbeidsovereenkomst of ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter slechts mogelijk als sprake is van één van de "redelijke gronden” van artikel 7:669 lid 3  B.W. Eén van die gronden is het disfunctioneren van de werknemer (de grond onder d): "de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer”.

Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet werk en zekerheid (Tweede Kamer, 2013-2014, 33818, nummer 3, bladzijde 44-45) blijkt dat aan de werkgever niet alleen bij een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen een bepaalde beoordelingsruimte toekomt om te bepalen of tot ontslag dient te worden overgegaan, maar ook bij niet-bedrijfseconomische redenen:

"Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. Ook zij worden uiteindelijk genomen in het belang van het functioneren van de onderneming. Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft. Dat is bijvoorbeeld het geval als een werknemer van de ene op de andere dag te horen krijgt dat hij zal worden ontslagen wegens onvoldoende functioneren terwijl hij daar nooit eerder op is aangesproken of de werkgever zich niet in voldoende mate heeft ingespannen om hierin verbetering aan te brengen. Als het onvoldoende functioneren duidelijk het gevolg is van onvoldoende aandacht voor scholing, is dit de werkgever ook aan te rekenen en zal er evenmin sprake zijn van een redelijke grond voor ontslag. Verder zal ook hier gelden dat een werkgever aannemelijk moet maken dat er (binnen een redelijke termijn) geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing. Als het gedrag van een werknemer aanleiding vormt voor ontslag, moet het een werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (behoudens uiteraard evidente zaken als diefstal e.d.). Bovendien moeten eisen die aan een werknemer worden gesteld gangbaar en niet buitensporig zijn. Van buitensporige eisen is bijvoorbeeld sprake als van een werknemer wordt verlangd te handelen (of na te laten) in strijd met wet- of regelgeving.”

Dat aan de werkgever ook bij een ontslag wegens disfunctioneren van de werknemer een bepaalde beoordelingsruimte toekomt, is door de Hoge Raad bevestigdin een arrest van 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182.

De werknemer in deze zaak had aangevoerd dat de door de Hoge Raad erkende toepassing van de wettelijke regels van het bewijsrecht bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door het gerechtshof miskend was doordat het hof de werkgever deze beoordelingsruimte liet. De Hoge Raad geeft echter aan dat van de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden de vraag of is voldaan aan de maatstaf voor ontslag. Deze maatstaf laat de werkgever een bepaalde beoordelingsruimte. De wettelijke bewijsregels eisen dat de feiten en omstandigheden waarop het ontslag wordt gebaseerd aannemelijk worden gemaakt. Dat die feiten en omstandigheden ook onomstotelijk komen vast te staan, wordt door de wettelijke bewijsregels niet vereist. Op de aldus vastgestelde feiten en omstandigheden moet vervolgens de maatstaf worden toegepast.