Werkgever verplicht tot beëindiging slapend dienstverband en betaling transitievergoeding

Bronnen:

---

Een werknemer die langer dan 104 weken ziek is, heeft niet langer recht op loon tijdens ziekte[1]. Indien en zo lang er in de onderneming van de werkgever geen passend werk voor de arbeidsongeschikte werknemer is, is de werkgever ook niet (meer) verplicht om re-integratie-inspanningen te plegen[2]. Alleen als het UWV aan de werknemer een WGA-uitkering heeft toegekend en als de werkgever die WGA-uitkering als eigenrisicodrager zelf moet betalen, moet de werkgever nog proberen de werknemer te re-integreren in passende arbeid bij een andere werkgever[3]. 

N.B.: De re-integratieverplichting van de eigenrisicodrager geldt ook na het einde van de arbeidsovereenkomst.

2. Opzegging arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer eindigt na 104 weken niet. Om de arbeidsovereenkomst te beëindigen is opzegging van de arbeidsovereenkomst vereist. De werkgever moet voor die arbeidsovereenkomst toestemming van het UWV[4] of van de werknemer[5] hebben. Het UWV verleent de ontslagvergunning als de werknemer als gevolg van ziekte niet in staat is om zijn eigen werk te doen, als er binnen de onderneming van de werkgever geen passende arbeid voor de werknemer is en als niet te verwachten valt dat de werknemer binnen 26 weken in zodanige mate zal herstellen dat hij dan wel in staat zou zijn om zijn eigen werk of passend werk te doen[6].

Omdat het dan de werkgever is die de arbeidsovereenkomst opzegt en omdat de werknemer ook steeds al tenminste 24 maanden in dienst is, is de werkgever bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding verschuldigd[7]. Daaraan doet niet af dat een "transitie” naar ander werk niet meer aan de orde is, bijvoorbeeld omdat aan de werknemer een IVA-uitkering is toegekend vanwege volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid. De transitievergoeding is namelijk niet alleen bedoeld om de transitie naar ander werk te ondersteunen, maar ook als vergoeding van de schade die het gevolg is van het eindigen van de arbeidsovereenkomst[8]. Deze transitievergoeding kan voor werknemers die lang in dienst zijn oplopen tot € 81.000 bruto, of tot een jaarsalaris als dat hoger is[9].

4. Slapend dienstverband

Werkgevers ervaren de verplichting tot betaling van de transitievergoeding in dit geval vaak als onrechtvaardig, omdat zij doorgaans het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid niet kunnen voorkomen en omdat eerder al gedurende 104 weken kosten zijn gemaakt wegens loondoorbetaling tijdens ziekte en re-integratie. Om die reden gaan werkgevers in de praktijk vaak niet over tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Aangezien als regel geen loonbetalingsverplichting en geen re-integratieverplichting meer bestaat, leidt dat dan tot een inhoudsloze arbeidsovereenkomst: een "slapend dienstverband”. Het enige risico dat de werkgever loopt door de arbeidsovereenkomst niet op te zeggen is dat de werknemer in geval van herstel in de toekomst weer aanspraak kan maken op tewerkstelling in eigen of passende arbeid. Als de werknemer al 104 weken ziek is zonder dat daarna arbeidsmogelijkheden zijn ontstaan is dat risico in de praktijk meestal klein. Voor de werknemer is het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst natuurlijk nadelig. Immers: de transitievergoeding die de wetgever aan de werknemer had toebedacht, komt dan niet tot uitbetaling.

5. Compensatieregeling

Om dat probleem te ondervangen heeft de wetgever voorzien in de mogelijkheid van compensatie van de te betalen transitievergoeding door het UWV. Op 1 april 2020 treedt een wet[10] in werking die in deze compensatie voorziet. Werkgevers kunnen dan bij het UWV een aanvraag indienen voor het verkrijgen van compensatie van de betaalde transitievergoeding. Deze mogelijkheid van compensatie van de transitievergoeding werkt terug tot 1 juli 2015[11]. Dat is de datum van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, de wet waarmee de transitievergoeding in de wet is ingevoerd. Aanvragen die aldus met terugwerkende kracht worden gedaan, moeten vóór 1 oktober 2020 worden ingediend[12]. Het UWV beslist op gewone aanvragen binnen acht weken[13], maar op de aanvragen die met terugwerkende kracht worden gedaan binnen zes maanden[14].

N.B. De  tekst van de bepaling van artikel 7:673e BW, waarin de compensatieregeling is opgenomen, luidt na de wijzigingen die daar bij de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans in zullen worden aangebracht, als volgt:

7. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden regels gesteld met betrekking tot de aanvraag van de vergoeding, bedoeld in dit artikel.

Het bedrag dat het UWV aan de werkgever compenseert is het bedrag van de transitievergoeding dat verschuldigd was op het moment waarop het opzegverbod tijdens ziekte eindigde, derhalve twee jaar na de eerste dag van arbeidsongeschiktheid[15]. Het bedrag dat het UWV compenseert wordt dus berekend op basis van het aantal dienstjaren en de hoogte van het salaris van de werknemer van dat moment. Als de arbeidsovereenkomst eerst na die dag is beëindigd is, zal de transitievergoeding in beginsel verder zijn opgelopen doordat de werknemer meer dienstjaren heeft gekregen of doordat zijn salaris is verhoogd, bijvoorbeeld door een indexering op grond van de CAO. Dat hogere deel van de transitievergoeding wordt door het UWV dan niet gecompenseerd. 

Het bedrag van de compensatie is in elk geval niet hoger dan het bedrag van het loon dat de werkgever tijdens de eerste 104 weken van ziekte aan de werknemer heeft betaald(artikel 7:673e lid 2 BW, na wijziging door de Wet arbeidsmarkt in balans). De bedoeling van de wetgever is namelijk uitsluitend om de werkgever te compenseren voor het betalen van de transitievergoeding als de werkgever ook al loon tijdens ziekte heeft betaald.

7. Voorwaarden compensatie

Voor het recht op compensatie is voldoende dat de arbeidsovereenkomst na het eindigen van het opzegverbod tijdens ziekte[16], normaal gesproken dus nadat de arbeidsongeschiktheid twee jaar heeft geduurd, is beëindigd omdat de werknemer arbeidsongeschikt was voor de bedongen arbeid[17]. 

Niet vereist is dus dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd of door de kantonrechter op verzoek van de werkgever is ontbonden. Ook een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden[18] is voldoende, als dan maar blijkt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd vanwege de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. 

Ook is niet vereist dat is voldaan aan de voorwaarden die de wet stelt aan opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer[19]. Met name is dus niet vereist dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode geen passende arbeid mogelijk is.

8. Bezwaren van werkgevers tegen betaling van de transitievergoeding

Vanaf het moment waarop vast staat dat compensatie van de betaalde transitievergoeding door het UWV mogelijk is, spoort de regering werkgevers aan om de arbeidsovereenkomsten met langdurig arbeidsongeschikte werknemers op te zeggen en daarbij de transitievergoeding aan de werknemer te betalen. Werkgevers blijken in de praktijk echter vaak terughoudend met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en het uitbetalen van de transitievergoeding. Een belangrijke reden om dat niet te doen is het feit dat de transitievergoeding eerst volledig betaald moet zijn voordat de aanvraag voor compensatie kan worden ingediend[20]. Dat betekent dat de werkgever de transitievergoeding altijd moet voorfinancieren. Met name voor een onderneming met een krappe liquiditeitspositie kan dat een groot probleem zijn. Een andere reden om nog niet over te gaan tot betaling van de transitievergoeding is onduidelijkheid over de wijze van toepassing van de compensatieregeling. Er zijn vele complicaties denkbaar en het UWV heeft tot heden geen beleidsregels gepubliceerd waarin wordt aangegeven op welke wijze met deze complicaties wordt omgegaan. Werkgevers willen natuurlijk voorkomen dat zij de transitievergoeding al wel betaald hebben maar dat deze achteraf niet of niet volledig door het UWV gecompenseerd wordt.

Tegelijkertijd hebben werknemers vaak redenen om niet te willen wachten tot de werkgever mogelijk alsnog bereid is om tot betaling van de transitievergoeding over te gaan, omdat de termijn van voorfinanciering inmiddels korter is geworden of omdat inmiddels wel voldoende duidelijkheid over de toepassing van de compensatieregeling is ontstaan. Soms zijn werknemers terminaal ziek en willen zij voorkomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt door het overlijden van de werknemer, in welk geval geen transitievergoeding verschuldigd is. Soms is voor werknemers het moment nabij waarop zij de pensioengerechtigde leeftijd bereiken, in welk geval de arbeidsovereenkomst eveneens beëindigd kan worden zonder dat de werkgever transitievergoeding verschuldigd is. En voor werknemers die langer dan tien jaar in dienst zijn, speelt een rol dat de transitievergoeding waarop zij recht hebben lager is na de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020[21]. Dat kan soms tot een aanzienlijk lagere transitievergoeding leiden. 

Om nog recht te hebben op de transitievergoeding op grond van het "oude” recht, moet de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020 eindigen. Op grond van overgangsrecht[22]. is daartoe echter ook voldoende dat:

• de werkgever de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020 opzegt;
• de werkgever vóór 1 januari 2020 toestemming aan het UWV vraagt voor opzegging van de arbeidsovereenkomst;
• de werkgever vóór 1 januari 2020 een verzoekschrift bij de kantonrechter indient tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
• de werknemer vóór 1 januari 2020 schriftelijk instemt met de opzegging door de werkgever.
  

10. Verplichting van werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomst?

Omdat werknemers aldus belang kunnen hebben bij een spoedig einde van de arbeidsovereenkomst en de daaraan verbonden betaling van de transitievergoeding, zijn werknemers er in veel gevallen toe overgegaan om bij de rechter af te dwingen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt, zodat de werkgever de transitievergoeding verschuldigd wordt. Een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer zelf levert geen recht op transitievergoeding op, tenzij de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen[23]. Omdat ernstig verwijtbaar gedrag slechts in zeer uitzonderlijke gevallen wordt aangenomen, staat wel min of meer vast dat opzegging door de werknemer zelf geen transitievergoeding oplevert. 

De wet kent geen uitdrukkelijke verplichting van de werkgever om de arbeidsovereenkomst met een werknemer op te zeggen, maar werknemers stellen doorgaans dat de verplichting tot opzegging van de arbeidsovereenkomst voortvloeit uit de verplichting van de werkgever om zich als goed werkgever te gedragen. Zij wijzen dan op hun grote belang bij betaling van de transitievergoeding en de mogelijkheid van de werkgever om de transitievergoeding bij het UWV gecompenseerd te krijgen. Werkgevers wijzen daartegenover onder meer op de noodzaak tot voorfinanciering van de transitievergoeding en op de onduidelijkheid over de exacte toepassing van de compensatieregeling.

11. Prejudiciële vragen

Kantonrechters hebben tot nu toe verschillend geoordeeld over het al dan niet bestaan van een verplichting tot opzegging van de arbeidsovereenkomst (en betaling van de transitievergoeding). De kantonrechter in Roermond heeft daarin aanleiding gezien om aan de Hoge Raad te vragen om in een zogenaamde "prejudiciële beslissing” duidelijkheid te geven over deze vraag[24]. De kantonrechter heeft daarbij de volgende vragen aan de Hoge Raad voorgelegd. 

(a) vormt dan het feit dat een werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten en de periode bedoeld in art. 7:670 lid 1 en 11 BW is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken, geen herstel zal optreden en binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht - zodat de in artikel 7:669 lid 3 sub b BW bedoelde ontslaggrond is vervuld - dan een gewijzigde omstandigheid waarin de werknemer, handelend als goed werknemer, aanleiding kan zien tot het doen van een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (al dan niet mede in aanmerking genomen de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234))?

4. Indien de vragen 1 tot en met 3 (deels) ontkennend worden beantwoord, kan de werkgever dan toch onder omstandigheden gelet op het bepaalde in art. 7:611 BW gehouden zijn om akkoord te gaan met een voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst van een werknemer ten aanzien waarvan de in art. 7:669 lid 3 sub b BW genoemde ontslaggrond vervuld is, wanneer dat voorstel van de werknemer behelst dat de werkgever aan hem een ontslagvergoeding betaalt ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234) kan verhalen op het UWV zo ja, aan welke voorwaarden dient dan getoetst te worden of een dergelijke gehoudenheid van de werkgever om zo een voorstel te aanvaarden, bestaat?

12. Conclusie Advocaat-Generaal

Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad R.H. de Bock had zich in haar conclusie op 18 september 2019 op het standpunt gesteld dat op de werkgever in beginsel de verplichting rust om het slapende dienstverband te beëindigen[25]. Dat zou alleen anders zijn als de werkgever gerechtvaardigde belangen heeft om de arbeidsongeschikte werknemer in dienst te houden, bijvoorbeeld omdat er liquiditeitsproblemen zijn die daadwerkelijk in de weg staan aan het voorfinancieren van de transitievergoeding of omdat er nog reële uitzichten zijn op re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer. 

13. De beslissing van de Hoge Raad

Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad zijn prejudiciële beslissing gewezen[26].

13.1 Omgekeerde toepassing van arrest Stoof/Mammoet

Met de eerste drie vragen wordt aan de Hoge Raad gevraagd of jurisprudentie van de Hoge Raad betreffende de omstandigheden waaronder een werknemer op grond van goed werknemerschap verplicht kan zijn om mee te werken aan een wijziging van de arbeidsovereenkomst[27] ook geldt in het omgekeerde geval, namelijk dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan zijn om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 

N.B.: Volgens de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet is een werknemer op grond van goed werknemerschap verplicht om voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden als:

• de werkgever met inachtneming van alle omstandigheden van het geval als goed werkgever aanleiding kon vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden;
• het voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is;
• aanvaarding van het redelijke voorstel in het licht van alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid van de werknemer worden gevergd. 
  

De Hoge Raad is van mening dat de bepleite "omgekeerde toepassing” van het arrest Stoof/Mammoet niet aan de orde is en geeft daarvoor twee redenen[28]. Op de eerste plaats is een wijziging van de arbeidsovereenkomst niet gelijk te stellen met een (volledige) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op de tweede plaats is er een wezenlijk verschil tussen de positie van een werknemer en die van een werkgever, omdat een werkgever niet alleen het belang van de werknemer in aanmerking dient te nemen, maar ook andere belangen, zoals die van andere werknemers.

13.2 Beëindigingsverplichting op grond van goed werkgeverschap

De vierde vraag die aan de Hoge Raad was voorgelegd luidt of de werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan zijn om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van het bedrag dat de werkgever kan verhalen op het UWV. De Hoge Raad oordeelt dat uit goed werkgeverschap voortvloeit dat een slapend dienstverband in beginsel moet worden beëindigd als de werknemer dat wenst en dat de werkgever geen redelijk belang heeft bij de voortduring van de arbeidsovereenkomst. Ook moet de werkgever daarbij in beginsel een vergoeding betalen, maar die vergoeding dient niet te worden bepaald aan de hand van het bedrag dat de werkgever op het UWV kan verhalen, maar aan de hand van de transitievergoeding op de dag na die waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid zou kunnen beëindigen. De Hoge Raad wijst er daarbij op dat het bedrag van de compensatie die het UWV aan de werkgever betaalt lager kan zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben, omdat de compensatie in elk geval niet hoger is dan het bedrag dat de werkgever aan loon tijdens ziekte heeft betaald[29]. 

Voor een goed begrip van de beslissing van de Hoge Raad is zorgvuldige lezing van die beslissing, en dus de letterlijke tekst, van groot belang. Daarom worden hieronder allereerst de belangrijkste overwegingen van de beslissing van de Hoge Raad weergegeven.

De kern van de beslissing van de Hoge Raad is rechtsoverweging 2.7.2 (onderstrepingen door mij, JvZ):

De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt tevens mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend.

Anders dan in de prejudiciële vraag wordt verondersteld, dient voor de hoogte van die vergoeding niet te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Die door de werkgever te verkrijgen compensatie kan onder omstandigheden lager zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dit is bijvoorbeeld het geval als het totale bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid heeft doorbetaald, lager is dan de wettelijke transitievergoeding (art. 7:673e lid 2 BW). Art. 7:673e BW beoogt slechts om met de geboden compensatie te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding.7 Aan die strekking wordt recht gedaan indien de vergoeding die de werkgever aan de werknemer toekent ten minste gelijk is aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Dit geldt ongeacht of de aanspraak van de werkgever bestaat in compensatie van het bedrag van het tijdens de arbeidsongeschiktheid doorbetaalde brutoloon of van het bedrag aan transitievergoeding.

In de volgende rechtsoverweging (2.7.3) geeft de Hoge Raad dan, uitgaande van het bovenstaande standpunt, antwoord op de gestelde prejudiciële vraag, Die vraag luidde als volgt:

4. Indien de vragen 1 tot en met 3 (deels) ontkennend worden beantwoord, kan de werkgever dan toch onder omstandigheden gelet op het bepaalde in art. 7:611 BW gehouden zijn om akkoord te gaan met een voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst van een werknemer ten aanzien waarvan de in art. 7:669 lid 3, onder b, BW genoemde ontslaggrond vervuld is, wanneer dat voorstel van de werknemer behelst dat de werkgever aan hem een ontslagvergoeding betaalt ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234) kan verhalen op het UWV? Zo ja, aan welke voorwaarden dient dan getoetst te worden of een dergelijke gehoudenheid van de werkgever om zo een voorstel te aanvaarden, bestaat?

Het antwoord van de Hoge Raad op die vraag luidt dan als volgt (onderstrepingen door mij, JvZ):

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.

13.4 Uitzonderingen

De Hoge Raad noemt twee uitzonderingen op de regel dat de werkgever moet meewerken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betaling van een ontslagvergoeding[30]. 

De eerste uitzondering is die waarbij de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Als voorbeeld van een dergelijk belang noemt de Hoge Raad reële mogelijkheden tot re-integratie van de werknemer. De bewijslast van het bestaan van een dergelijk belang ligt dan bij de werkgever. De omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet bijna de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt is echter volgens de Hoge Raad niet een zodanig gerechtvaardigd belang. 

De tweede uitzondering betreft de werkgever die als gevolg van ernstige financiële problemen niet in staat is de ontslagvergoeding voor te financieren totdat op 1 april 2020 de wettelijke regeling betreffende de compensatie van de transitievergoeding in werking treedt. In dat geval kan de rechter besluiten dat een betaling in termijnen plaatsvindt of dat de betaling wordt opgeschort tot na 1 april 2020. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat vanaf 1 april 2020 de Regeling compensatie transitievergoeding geldt, die bepaalt dat de transitievergoeding vóór de indiening van de aanvraag volledig moet zijn voldaan, zodat de werkgever dan tot voorfinanciering verplicht is.

14. Wet arbeidsmarkt in balans

Door de inwerkingtreding per 1 januari 2020 van de Wet arbeidsmarkt in balans[31] wordt een aantal wijzigingen in de wetgeving ingevoerd die mede de gevolgen bepalen die de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad heeft voor de praktijk. Het gaat om de volgende wijzigingen.

14.1 Wijziging hoogte transitievergoeding per 1 januari 2020

De transitievergoeding is per 1 juli 2015 ingevoerd bij de Wet werk en zekerheid. De hoogte van de transitievergoeding was daarbij geregeld als volgt[32]:

• gedurende de eerste tien jaar (120 maanden): een zesde maandsalaris voor elke volle periode van zes maanden waarin de werknemer in dienst was (overeenkomend met een derde maandsalaris per dienstjaar);
• na de eerste tien jaar (120 maanden): een kwart maandsalaris elke volle periode van zes maanden dat de werknemer in dienst was (overeenkomend met een half maandsalaris per dienstjaar)
• bij wijze van tijdelijke overgangsregeling tot 1 januari 2020[33]:
• voor de werknemer die in dienst is van een werkgever met tenminste 25 werknemers);
• die 50 jaar of ouder is;
• en waarvan de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd:

een half maandsalaris voor elke volle periode van zes maanden dat de werknemer in dienst was na het bereiken van de 50-jarige leeftijd (overeenkomend met een heel maandsalaris per dienstjaar).

In de Wet arbeidsmarkt in balans is bepaald dat de transitievergoeding voortaan een derde maandsalaris per kalenderjaar of evenredig deel van een kalenderjaar bedraagt (dus feitelijk één derde maandsalaris per dienstjaar of evenredig deel daarvan).

Op grond van het overgangsrecht[34] wordt de transitievergoeding nog berekend op basis van het oude recht indien:

• de arbeidsovereenkomst is opgezegd vóór 1 januari 2020;N.B.: In geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een beroep op een proeftijdbeding en in geval van ontslag op staande voet is ook sprake van een opzegging!
• de werknemer vóór 1 januari 2020 heeft ingestemdmet opzegging van de arbeidsovereenkomst;
• het verzoek om toestemming van het UWV voor opzegging van de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020 is gedaan;
• het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020 is ingediend.
  

Bij gebreke van overgangsrecht geldt onmiddellijke werking van het nieuwe recht bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en bij het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld door het verstrijken van de overeengekomen duur) en het op initiatief van de werkgever niet aansluitend voortzetten van de arbeidsovereenkomst[35]. 

N.B.: Als het "op initiatief van de werkgever niet voortzetten” aansluitend aan het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst in 2020 plaatsvindt, is dus transitievergoeding verschuldigd, ook als de arbeidsovereenkomst nog geen 24 maanden heeft geduurd. Dat zou betekenen dat niet bepalend is of het eindigen van rechtswege van de arbeidsovereenkomst in 2019 dan wel in 2020 plaatsvindt, maar dat bepalend is of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het eindigen van de arbeidsovereenkomst in 2019 of 2020 heeft plaatsgevonden. In geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege eindigt op 31 december 2019 zou dan het nieuwe recht van toepassing zijn en dus transitievergoeding verschuldigd zijn, ook als de arbeidsovereenkomst nog geen 24 maanden heeft geduurd. In de Memorie van Toelichting is echter vermeld dat dan de datum van het einde van het contract bepalend is voor de vraag welk recht toepasselijk is[36].

Onmiddellijke werkingbetekent dat de wet vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van toepassing is, als op dat tijdstip is voldaan aan de wettelijke vereisten voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg[37].

In geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden[38] is geen transitievergoeding verschuldigd[39]. De werknemer kan natuurlijk wel aan het verlenen van medewerking aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als voorwaarde verbinden dat de werkgever een ontslagvergoeding betaalt, die gelijk is (of op andere wijze gerelateerd is) aan de transitievergoeding. 

14.3 Overgangsrecht compensatie transitievergoeding 

De Wet arbeidsmarkt in balans kent daarnaast ook overgangsrechtvoor de berekening van de compensatie van de transitievergoeding door het UWV[40]. 

De letterlijke tekst van de overgangsbepaling luidt als volgt:

Indien artikel 673, eerste, tweede, vierde en negende lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat luidt na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel J, van toepassing is op de berekening van de hoogte van de transitievergoeding, is dat artikel tevens van toepassing op de berekening van de hoogte van de transitievergoeding die, voor aftrek van de kosten, bedoeld in artikel 673, lid 6, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van het tijdvak, bedoeld in artikel 629, lid 1 of 2, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 

Volgens dat overgangsrecht wordt dus de hoogte van de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn bij het beëindigen van de transitievergoeding op de dag na het verstrijken van het tijdvak waarin loon tijdens ziekte verschuldigd is (derhalve het bedrag dat het UWV zal compenseren)[41], volgens het nieuwe recht berekend als op de berekening van de hoogte van de transitievergoeding ook het nieuwe recht van toepassing is. 

N.B.: Wat daarbij allereerst opvalt is dat wordt gerefereerd aan het berekenen van de transitievergoeding op de datum van het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting[42]. Dat was het tijdstip waarnaar volgens de oorspronkelijke tekst van de wet[43] de hoogte van de transitievergoeding berekend zou worden die voor compensatie door het UWV in aanmerking zou komen, maar dat tijdstip wordt juist in de Wet arbeidsmarkt in balans gewijzigd in het tijdstip waarop het opzegverbod tijdens ziekte[44] eindigt, om te voorkomen dat transitievergoeding verschuldigd zou zijn als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege eindigen op een tijdstip waarop nog maar gedurende korte tijd loon tijdens ziekte is betaald. Het maximale tijdvak van loondoorbetaling tijdens ziekte bedraagt 104 weken. De duur van het opzegverbod tijdens ziekte is twee jaar. Het verschil tussen beide is normaliter drie dagen. 

Een voorbeeld kan duidelijk maken wat het effect van deze bepaling van overgangsrecht is:

Stel dat de relevante gegevens van een casus zouden zijn als volgt:

• Werkgever heeft meer dan 25 werknemers.
• Salaris (inclusief vakantietoeslag): € 3.000 bruto per maand.
• Geboortedatum werknemer: 1 augustus 1955.
• Datum indiensttreding: 1 augustus 1995.
• Datum eerste arbeidsongeschiktheidsdag: 1 augustus 2013.
• Datum twee jaar na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag (van belang voor berekening van de compensatie van de transitievergoeding): 1 augustus 2015.
• Datum beëindiging arbeidsovereenkomst (van belang voor de berekening van de transitievergoeding): 1 april 2020.
  

De transitievergoeding bedraagt dan bij het eindigen van het opzegverbod tijdens ziekte (twee jaar na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag) op 1 augustus 2015:

• 10 dienstjaren x 1/3e maandsalaris per dienstjaar x € 3.000 bruto = € 10.000 bruto;
• 10 dienstjaren na het bereiken van de 50-jarige leeftijd x 1 maandsalaris x € 3.000 bruto = € 30.000 bruto;
• totaal: € 40.000 bruto.
  

Indien het ontslag wordt uitgesteld tot 1 april 2020 bedraagt de transitievergoeding volgens het nieuwe recht: € 24.666,67 bruto:

• 24 jaar en acht maanden x 1/3e maandsalaris per dienstjaar x € 3.000 bruto = € 24.666,67 bruto.

Door de inwerkingtreding van het nieuwe recht gaat de werknemer er dus € 40.000 - € 24.666,67 = € 15.333,33 bruto op achteruit. 

De overgangsbepaling in de Wet arbeidsmarkt in balans ter zake van de compensatie van de transitievergoeding zorgt er voor dat de berekening van de hoogte van de compensatie van de transitievergoeding berekend wordt op grond van het nieuwe recht omdat ook de berekening van de transitievergoeding heeft plaatsgevonden op grond van het nieuwe recht. Dat betekent dat de compensatie bedraagt:

•  20 dienstjaren x 1/3e maandsalaris per dienstjaar x € 3.000 bruto = € 20.000 bruto.
  

Niet alleen mist de werknemer dus een deel van de transitievergoeding van € 15.333,33 bruto maar ook blijft daardoor een deel van de transitievergoeding van € 24.666,67 - € 20.000 = € 4.666,67 voor rekening van de werkgever.  

15.1 Op verzoek van werknemer (voorstel)

De Hoge Raad oordeelt dat de compensatieregeling en de redenen die in de wetsgeschiedenis zijn gegeven voor de invoering daarvan, met zich meebrengen dat als norm van goed werkgeverschap geldt dat:

•  een slapend dienstverband in beginsel behoort te eindigen als de werknemer dat wenst en dat de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan;
• in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend. 
  

N.B.: In de wetsgeschiedenis zijn als redenen voor de invoering van de compensatieregeling opgegeven:

• wegnemen van cumulatie van kosten van loondoorbetaling tijdens ziekte en re-integratie met de transitievergoeding;
• wegnemen van reden om dienstverband slapend te houden uitsluitend om het betalen van de transitievergoeding te voorkomen, teneinde te voorkomen dat werknemers geen recht kunnen doen gelden op betaling van de transitievergoeding;
• werkgevers bewegen slapende dienstverbanden te beëindigen;
• prikkels voor het slapend houden van dienstverbanden wegnemen.
  

In het antwoord op de prejudiciële vraag spreekt de Hoge Raad over een gehoudenheid "om in te stemmen met een voorstel van de werknemer” tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 

Als de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd omdat de werknemer overledenis dan wel als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, kan de werknemer niet alsnog een verzoek doen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Als de werknemer een dergelijk verzoek wel zou hebben gedaan voordat hij overleed of voordat hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikte, dan zouden de erfgenamen van de werknemer c.q. de werknemer zelf schadevergoeding kunnen vorderen wegens het niet tijdig instemmen met dat verzoek. Omdat de werkgever dan schadevergoeding betaalt en niet de transitievergoeding, zou de werkgever dan geen recht hebben op compensatie door het UWV.

Van belang is dus dat er in beginsel een wilsuiting van de werknemer en een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient te zijn. Of dat ook betekent dat de werkgever passief kan blijven zo lang de werknemer niet de wil uit om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst doet kan worden betwijfeld. Als voortgaande passiviteit van de werknemer dreigt te leiden tot het verloren gaan van een deel van het recht op transitievergoeding (als gevolg van de wijziging van de berekening van de hoogte van de transitievergoeding die per 1 januari 2020 optreedt als gevolg van de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans), is niet ondenkbaar dat zal worden aangenomen dat op de werkgever een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichting rust om de werknemer tijdig te informeren.Deze verplichting zou eerder kunnen worden aangenomen als het gaat om een grote werkgever, die geacht kan worden ook zelf op de hoogte te zijn geweest van het risico van het verloren gaan van een deel van de transitievergoeding. Niet voldoen aan deze verplichting zou dan kunnen leiden tot een verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de werknemer.

De Hoge Raad stelt zich in rechtsoverweging 2.7.2 op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst behoort te eindigen als de werknemer dat wenst. Dat zou kunnen betekenen dat de werkgever gehouden kan zijn de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag in rechtsoverweging 2.7.3, die betrekking had op een beëindiging met wederzijds goedvinden, stelt de Hoge Raad echter dat de werkgever gehouden is om "in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding”. 

Een verplichting tot opzegging zou de werkgever hebben verplicht tot betaling van de wettelijke transitievergoeding die verschuldigd zou worden bij de opzegging door de werkgever en die zou moeten worden berekend op basis van het aantal dienstjaren en de hoogte van het salaris van de werknemer per de dag waarop de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging eindigt. Die dag zou met inachtneming van de geldende opzegtermijn moeten worden bepaald. 

In geval van een beëindiging met wederzijds goedvinden hoeft de vergoeding niet hoger te zijn dan de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn op "de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) eindigen” (zie 15.6). In dat geval zou de werkgever dus niet de transitievergoeding hoeven te betalen over de periode waarin het dienstverband slapend is gebleven.

15.3 Vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding

De Hoge Raad spreekt zowel in rechtsoverweging 2.7.2 als bij het antwoord op de prejudiciële vraag in rechtsoverweging 2.7.3 niet over een verplichting tot betaling van de transitievergoeding maar over een verplichting tot betaling van "een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding”. De reden daarvoor is waarschijnlijk dat de Hoge Raad de mogelijkheid open laat dat de arbeidsovereenkomst niet door de werkgever hoeft te worden opgezegd, maar dat deze ook kan worden beëindigd met wederzijds goedvinden. in geval van een beëindiging met wederzijds goedvinden is geen transitievergoeding is verschuldigd. De Hoge Raad stelt echter dat de werkgever (ook dan) een vergoeding moet betalen gelijk aan de wettelijke transitievergoeding.

De vraag is of de Hoge Raad met de keuze voor een beëindiging met wederzijds goedvinden ook, bewust of onbewust, ruimte heeft gecreëerd om de overgangsregel ter zake van de compensatie van de transitievergoeding (zie 13.3) buiten toepassing te laten. Deze overgangsregel behelst immers dat de hoogte van de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn bij het beëindigen van de transitievergoeding op de dag na het verstrijken van het tijdvak waarin loon tijdens ziekte verschuldigd is, volgens het nieuwe recht wordt berekend, als op de berekening van de hoogte van de transitievergoeding ook het nieuwe recht van toepassing is. 

Gesteld zou kunnen worden dat een berekening van de hoogte van de wettelijke transitievergoeding niet aan de orde is, omdat het gaat om de berekening van "een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding”. Het feit dat het woord "wettelijk”, dat strikt genomen niet noodzakelijk is om de transitievergoeding aan te duiden, door de Hoge Raad wordt gebruikt, zou er op kunnen wijzen dat het hier niet gaat om de transitievergoeding, maar om een contractuele vergoeding, ook al wordt die contractuele vergoeding berekend zoals de transitievergoeding wordt berekend. 

Als geen berekening van de hoogte van de transitievergoeding aan de orde is, kan het nieuwe recht daar ook niet op van toepassing zijn. Dat zou betekenen dat ook bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden na 1 januari 2020, de vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding die verschuldigd zou zijn bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de vóór 1 januari 2020 gelegen dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) eindigen, zou kunnen worden berekend naar het oude recht. Het UWV zou dan toch gehouden zijn om de compensatie van de transitievergoeding te berekenen met toepassing van het oude recht. 

Tegen deze redenering kan echter worden ingebracht dat in de wet[45] is bepaald dat de compensatieregeling van overeenkomstige toepassing is bij een beëindiging met wederzijds goedvinden. Het is dus de vraag of deze redenering zou standhouden.

In rechtsoverweging 2.7.2. stelt de Hoge Raad dat de vergoeding die de werkgever moet betalen moet "tenminste gelijk zijn aan het bedrag aan transitievergoeding dat de werkgever verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen”[46]. Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag in rechtsoverweging 2.7.3 spreekt de Hoge Raad over "de toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding” waarbij geldt dat die vergoeding "niet meer hoeft te bedragen dan hetgeen verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen”. 

De formuleringen die de Hoge Raad gebruikt zijn dus onduidelijk. Het meest waarschijnlijk lijkt dat bedoeld is dat de werkgever een vergoeding moet betalen die gelijk is aan "het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen” en dat de hoogte van de wettelijke transitievergoeding op het moment waarop de werknemer zijn voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst doet niet ter zake doet. De verwijzing naar "vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding” zou dan kunnen zijn opgenomen om te benadrukken dat het gaat om een contractuele vergoeding waarvan de hoogte gerelateerd is aan de hoogte van de transitievergoeding, maar niet om een transitievergoeding in de zin van de wet (zie 15.3).

 In rechtsoverweging 2.7.2 stelt de Hoge Raad dat de arbeidsovereenkomst in beginsel moet eindigen als de werknemer dat wenst en als de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortzetting daarvan. Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag in rechtsoverweging 2.7.3 stelt de Hoge Raad dat de werkgever om in beginsel verplicht is om in te stemmen met een voorstel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zodra is voldaan aan de vereisten voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid[47]. Dat betekent dat:

• de periode van (in beginsel) twee jaar waarin het opzegverbod tijdens ziekte geldt[48] moet zijn verstreken;
• de werknemer door ziekte of gebreken niet meer in staat moet zijn om de bedongen arbeid te verrichten;
• aannemelijk moet zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden;
• aannemelijk moet zijn dat binnen 26 weken geen bedongen arbeid in aangepaste vorm kan worden verricht.
  

Deze toespitsing op het geval waarin is voldaan aan de vereisten opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is te verklaren door het feit dat deze ook voorkomt in de gestelde prejudiciële vraag. Het betekent waarschijnlijk niet dat de werkgever pas verplicht is om mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is voldaan.

Zo lang passende arbeid in de onderneming van de werkgever voorhanden is of aannemelijk is dat dit binnen 26 weken het geval zal zijn, zal echter de door de Hoge Raad genoemde uitzondering voor het geval van reële re-integratiemogelijkheden van toepassing zijn, zodat in dat geval niet behoeft te worden meegewerkt aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betaling van een vergoeding.

Voor het recht op compensatie van de transitievergoeding worden minder eisen gesteld dan voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Voldoende is dat:

• de periode van (in beginsel) twee jaar waarin het opzegverbod tijdens ziekte geldt is verstreken;
• de werknemer door ziekte of gebreken niet meer in staat is om de bedongen arbeid te verrichten.

Dat binnen 26 weken geen herstel verwacht wordt en dat binnen die periode geen passende arbeid mogelijk wordt geacht zijn dus geen vereisten voor de compensatie van de transitievergoeding. Ook hier is toestemming van het UWV of de werknemer geen vereiste.

15.6 Tijdstip waarnaar de hoogte van de vergoeding moet worden berekend

De vergoeding die bij de beëindiging met wederzijds goedvinden moet worden toegekend moet gelijk zijn aan de hoogte van de wettelijke transitievergoeding "op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen”[49]. 

De vraag is wat onder dat tijdstip moet worden verstaan. 

Doelt de Hoge Raad hierbij op de datum waarop het opzegverbod tijdens ziekte eindigt[50], dus altijd de dag twee jaar en één dag na de eerste dag van arbeidsongeschiktheid? Dat zou aansluiten bij de tekst van de wettelijke bepaling die de hoogte van de compensatie regelt[51]. Daarin is dat tijdstip genoemd als het tijdstip dat bepalend is voor de berekening van de hoogte van de compensatie. En als de Hoge Raad dit zo bedoeld heeft, moet daar dan ook uit begrepen worden dat de hoogte van de vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding ook berekend wordt naar de hoogte van de transitievergoeding op de dag na het eindigen van de periode waarin het opzegverbod tijdens ziekte geldt, als eerst later wordt voldaan aan de vereisten voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, zodat de Hoge Raad daarmee ook besloten zou hebben dat de verdere opbouw van de transitievergoeding ook dan niet voor rekening van de werkgever komt? Als de Hoge Raad dat bedoeld heeft met "de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen”, is wel de vraag waarom de Hoge Raad dan niet heeft gekozen voor de veel duidelijkere bewoordingen die ook de wetgever bij de compensatieregeling heeft gekozen, namelijk: "de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 670, lid 1 , onderdeel a BW”? 

Of moet de formulering van de Hoge Raad worden gezien als toegespitst op het concrete geval en moet bijvoorbeeld rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de werkgever de arbeidsovereenkomst (nog) niet kan opzeggen zo lang als nog niet aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode geen bedongen arbeid in aangepaste vorm mogelijk is? De arbeidsovereenkomst van een werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en nog passende arbeid in de onderneming van de werkgever kan verrichten kan niet door de werkgever worden opgezegd. Dat zou dan betekenen dat de vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding berekend moet worden naar het moment waarop de werknemer niet alleen langer dan twee jaar als gevolg van ziekte ongeschikt was voor het verrichten van zijn arbeid[52], maar het moment waarop bovendien aannemelijk is geworden dat binnen 26 weken geen herstel van de werknemer meer zal optreden en dat binnen die 26 weken de bedongen arbeid ook niet in aangepaste vorm kan worden verricht[53]. De vraag rijst dan echter waarom de Hoge Raad niet heeft verwezen naar het door het één zin eerder door de Hoge Raad genoemde moment waarop voldaan wordt aan de vereisten voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer. 

In de eerste reacties op de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad wordt aangenomen dat het gaat om een vergoeding gelijk aan de transitievergoeding berekend naar het moment van het eindigen van het opzegverbod tijdens ziekte (dus twee jaar na het intreden van de arbeidsongeschiktheid). In de praktijk worden de vergoedingen momenteel ook op die basis geclaimd.

15.7 Geen verband met compensatieregeling

De Hoge Raad vermeldt in zijn beslissing uitdrukkelijk dat voor de hoogte van de vergoeding die de werkgever aan de werknemer moet toekennen niet moet worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever op het UWV kan verhalen. Dat is opmerkelijk, want de Hoge Raad laat deze vermelding direct voorafgaan door de overweging dat het bestaan van de compensatieregeling de reden is waarom goed werkgeverschap met zich meebrengt dat een slapend dienstverband in beginsel moet worden beëindigd en dat de werkgever daarbij in beginsel een vergoeding aan de werknemer moet toekennen. De reden van deze beslissing laat de Hoge Raad in de overweging daarna volgen: de compensatie van de transitievergoeding is niet hoger dan het bedrag dat de werkgever als loon tijdens ziekte heeft betaald[54]. De Hoge Raad voorkomt daardoor dat de werknemer minder of geen vergoeding ontvangt uitsluitend omdat de werkgever minder of geen loon tijdens ziekte heeft betaald. Deze beslissing past bij het uitgangspunt van de wetgever die alleen compensatie van de transitievergoeding aan de werkgever heeft willen toekennen als sprake is van een cumulatie van kosten van loondoorbetaling tijdens ziekte en transitievergoeding.

Het tijdens ziekte doorbetaalde loon kan om verschillende redenen lager zijn dan 70% van het loon gedurende 104 weken. Werknemers die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verrichten ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie zij in dienstbetrekking staan hebben maar recht op zes weken loondoorbetaling tijdens ziekte[55]. Werknemers kunnen geconfronteerd zijn met een loonweigering door de werkgever als gevolg van het (op verschillende manieren) niet meewerken aan de re-integratie[56]. Tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof bestaat ook geen recht op loon[57] maar daar staat tegenover dat de periode van 104 weken dan niet doorloopt[58]. En het loon kan zijn verminderd met Ziektewet- of WIA-uitkeringen die de werknemer heeft ontvangen[59].

De meest voorkomende gevallen waarin een Ziektewet- of WIA-uitkering leidt tot vermindering van het tijdens ziekte door te betalen loon zijn:

• de Ziektewetuitkering van de werkneemster die ziek is door een oorzaak die het gevolg is van zwangerschap of bevalling[60];
• de Ziektewetuitkering die op grond van de no-riskpolis wordt toegekend aan een werknemer met een arbeidsongeschiktheidsverleden[61];
• de vervroegd toegekende IVA-uitkering van de werknemer die al tijdens de wachttijd volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is zonder kans op herstel[62][63];
• de "later ontstane” of "herleefde” WGA-loonaanvullingsuitkering, WGA-vervolguitkering of IVA-uitkering[64].
  

15.8 Uitzondering in geval van gerechtvaardigd belang van werkgever

De Hoge Raad neemt een uitzondering aan op de "als uitgangspunt” geformuleerde regel dat een werkgever, zodra is voldaan aan de vereisten voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, op grond van goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met een voorstel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden met toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding, als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Een dergelijk belang moet dan door de werkgever worden gesteld en de omstandigheden waarop het wordt gebaseerd moeten door de werkgever worden bewezen.

De Hoge Raad noemt één voorbeeld van een gerechtvaardigd werkgeversbelang bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst en sluit ook meteen één geval uit. 

Reële re-integratiemogelijkheden geven de werkgever een gerechtvaardigd belang bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, zodat de werkgever in dat geval niet hoeft in te stemmen met een voorstel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden met toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Van reële re-integratiemogelijkheden zal in elk geval sprake zijn zo lang passende arbeid wordt verricht. Wellicht kan worden betoogd dat ook sprake is van reële re-integratiemogelijkheden:

• ten aanzien van een werknemer die bij de WIA-keuring minder dan 35% arbeidsongeschikt is bevonden;
• ten aanzien van een werknemer die een WGA-uitkering ontvangt wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid;
• ten aanzien van een werknemer die een WGA-uitkering ontvangt wegens volledige maar niet duurzame arbeidsongeschiktheid, omdat sprake is van een meer dan geringe kans op herstel.
  

De vraag die dan rijst is of het bij de reële re-integratiemogelijkheden moet gaan om passende arbeid in de eigen onderneming (die de werkgever verplicht is om aan de werknemer aan te bieden) of dat ook voldoende is dat het kan gaan om passende arbeid in de onderneming van een andere werkgever (die alleen de werkgever die eigenrisicodrager is voor de WGA moet aanbieden aan een (ex-) werknemer die recht heeft op een WGA-uitkering).

Een andere vraag die kan rijzen is in hoeverre mag worden afgegaan op beslissingen van het UWV omtrent het recht op WIA-uitkering, ook als die beslissingen niet van een enigszins recente datum zijn.

Een gerechtvaardigd werkgeversbelang is volgens de Hoge Raad niet gelegen in de omstandigheid dat de werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Eerder heeft de Hoge Raad al besloten dat een werknemer ook recht heeft op de (volledige) transitievergoeding als de werknemer door het ontslag minder loon derft dan het bedrag van de transitievergoeding, als gevolg van het feit dat het ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid plaatsvindt kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd[65].  

De Hoge Raad stelt in zijn beslissing vast dat het feit dat de compensatieregeling pas op 1 april 2020 in werking treedt, betekent dat de werkgever de transitievergoeding tot dat moment moet voorfinancieren. Dat betekent echter voor de Hoge Raad[66] niet dat een uitzondering moet worden aangenomen op de verplichting dat de werkgever moet in stemmen met een voorstel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden met toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Wel kan dat volgens de Hoge Raad reden zijn om de betaling in termijnen te laten plaatsvinden of om de betaling op te schorten tot 1 april 2020. De werkgever moet dan wel aannemelijk maken dat de voorfinanciering tot ernstige financiële problemen leidt. Hoewel de Hoge Raad stelt dat de rechter tot betaling in termijnen of tot opschorting van de betalingsverplichting kan beslissen, ligt het voor de hand dat de werknemer daar in voorkomend geval ook mee heeft in te stemmen zonder dat de rechter daarover beslist.

Voor wat betreft de verplichte voorfinanciering die voortvloeit uit de compensatieregeling zelf, die immers vereist dat de transitievergoeding volledig betaald moet zijn voordat de aanvraag voor compensatie wordt ingediend[67] vermeldt de Hoge Raad slechts dat die regeling de werkgever verplicht tot voorfinanciering[68]. Een overweging waarom de werkgever voor wie die voorfinanciering leidt tot ernstige financiële problemen verplicht zou zijn om in te stemmen met een voorstel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden met toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding, wordt niet gegeven.

In letterlijke tekst van rechtsoverweging 2.7.4, waarin de Hoge Raad ingaat op de voorfinanciering, luidt als volgt:

De Wet compensatie transitievergoeding treedt in werking op 1 april 2020. Een aanspraak op compensatie is mogelijk voor arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 zijn geëindigd. Het antwoord op de vierde prejudiciële vraag hiervoor in 2.7.3 leidt ertoe dat de werkgever de vergoeding voor de werknemer moet voorfinancieren totdat de Wet compensatie transitievergoeding in werking is getreden. Als de werkgever aannemelijk maakt dat die voorfinanciering leidt tot ernstige financiële problemen, kan de rechter beslissen dat betaling aan de werknemer in termijnen plaatsvindt of wordt opgeschort tot na 1 april 2020. Vanaf 1 april 2020 geldt echter ingevolge art. 2 Regeling compensatie transitievergoeding dat voor een aanvraag op grond van de Wet compensatie transitievergoeding vereist is dat de volledige vergoeding aan de werknemer is voldaan, hetgeen de werkgever verplicht tot voorfinanciering.

15.10 Conclusie

De prejudiciële beslissing van de Hoge Raad leidt aldus tot een groot aantal vragen, waarop het antwoord niet op voorhand duidelijk is:

• 15.1 ("op verzoek van de werknemer”):  Is de werkgever gehouden de werknemer actief te informeren indien een deel van het recht op transitievergoeding verloren zou gaan als de werknemer op of na 1 januari 2020 de werkgever verzoekt om in te stemmen met een voorstel van de werkgever tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst?N.B.: Met het bestaan van een dergelijke informatieplicht moet ernstig rekening worden gehouden!
• 15.3 (vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding):  Kan betoogd worden dat de overgangsbepaling van artikel XIII van de Wet arbeidsmarkt in balans betreffende de compensatie van de transitievergoeding niet van toepassing als op of na 1 januari 2020 een beëindiging met wederzijds goedvinden plaatsvindt waarbij aan de werknemer een vergoeding wordt toegekend ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding berekend naar een tijdstip vóór 1 januari 2020?
• N.B.: Als dit betoog zou slagen, dan is het alleen van belang voor het recht op compensatie. Het recht van de werknemer op een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding staat daar los van.
• 15.6 (tijdstip waarnaar de hoogte van de vergoeding moet worden berekend):  Is met "de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen”  bedoeld "de dag na de dag waarop het opzegverbod tijdens ziekte eindigt” of moet bij het bepalen van die dag rekening worden gehouden met de omstandigheden van het concrete geval en moet bijvoorbeeld rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de werkgever de arbeidsovereenkomst (nog) niet kan opzeggen zo lang als nog niet aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode geen bedongen arbeid in aangepaste vorm mogelijk is?N.B.: Het antwoord op deze vraag is vooralsnog onduidelijk. In de praktijk wordt momenteel uitgegaan van de dag na de dag waarop het opzegverbod tijdens ziekte eindigt.

16. Adviezen voor werkgevers

Bij zo veel onduidelijkheden over de gevolgen die de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad heeft, zal duidelijk zijn dat het niet eenvoudig is om werkgevers te adviseren. De volgende adviezen lijken echter aan de orde.

16.1 Geen vergoeding betalen aan werknemers waarvan "de dag na de dag waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst zou kunnen beëindigen” is gelegen vóór 1 juli 2015.

Voor de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 bestond geen recht op transitievergoeding. Het UWV zal dan ook geen compensatie betalen in het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens de beslissing van de Hoge Raad hoeft de werkgever ook geen vergoeding te betalen dan de transitievergoeding die hoger is dan op de dag na de dag waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst zou kunnen beëindigen. Omdat op die dag geen recht op transitievergoeding bestond, hoeft de werkgever dus geen vergoeding te betalen. 

16.2 Vóór 1 januari 2020 ingaan op verzoeken van arbeidsongeschikte werknemers met meer dan tien dienstjaren tot beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met toekenning van een vergoeding gelijk aan de wettelijke transitievergoeding en beëindiging van die arbeidsovereenkomsten vóór 1 januari 2020

Als gevolg van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad doen werkgevers die nog langdurig arbeidsongeschikte werknemers in dienst hebben met een slapend dienstverband, er goed aan om nog vóór 1 januari 2020 de arbeidsovereenkomst te beëindigen als die werknemers langer dan tien jaar in dienst zijn. 

Bij een beëindiging op of na 1 januari 2020 riskeren werkgevers dat de hoogte van de compensatie die de werkgevers van het UWV krijgen, met toepassing van de overgangsbepaling van artikel XIII van de Wet arbeidsmarkt in balans wordt berekend op basis van de regels over de hoogte van de transitievergoeding zoals die gelden na de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans. Tegelijkertijd zou de werknemer aanspraak hebben op de transitievergoeding die berekend is volgens het recht dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans omdat de aan de werknemer te betalen vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding moet worden berekend naar de vóór 1 januari 2020 gelegen dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. 

Een met de werknemer afgesproken betalingsregeling waardoor de betaling geheel of gedeeltelijk in 2020 plaatsvindt, staat daarbij niet in de weg aan compensatie van de transitievergoeding op basis van het vóór 1 januari 2020 geldende recht.

Voor werknemers die niet langer dan tien jaar in dienst zijn kan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ook na 1 januari 2020 plaatsvinden. De transitievergoeding is dan op grond van het nieuwe recht niet lager dan op grond van het oude recht. 

Als werknemers met meer dan tien dienstjaren eerst op of na 1 januari 2020 verzoeken om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding berekend naar de vóór 1 januari 2020 gelegen dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen, riskeren die werknemers dat de transitievergoeding lager is dan de transitievergoeding waarop zij recht zouden hebben als zij dat verzoek vóór 1 januari 2020 zouden hebben gedaan. Zij zouden de werkgever voor de aldus te lijden schade aansprakelijk kunnen stellen wegens het niet voldoen aan een uit goed werkgeverschap voortvloeiende informatieverplichting. Die schadevergoeding zou door het UWV niet worden gecompenseerd. Als de aanspraak op de vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding niet zou worden verminderd als gevolg van het feit dat het verzoek eerst op of na 1 januari 2020 wordt gedaan, riskeert de werkgever dat het UWV een lagere compensatie betaalt als gevolg van de overgangsbepaling van artikel XIII van de Wet arbeidsmarkt in balans. 

16.4 Géén actie nemen ten aanzien van werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst al beëindigd is, bijvoorbeeld wegens overlijden of bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd

Als deze werknemers in het verleden hebben verzocht om mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft de werkgever achteraf, op basis van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad, gehandeld in strijd met goed werkgeverschap. Alsnog beëindigen van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een vergoeding is dan niet meer mogelijk. De werknemer lijdt daardoor schade en kan de werkgever aanspreken tot schadevergoeding. Die schadevergoeding zou door het UWV niet gecompenseerd behoeven te worden.

Als in het verleden geen verzoek is gedaan om mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst lijkt een schadevergoedingsclaim van de werknemer lastig te onderbouwen, aangezien de Hoge Raad in zijn beslissing uitgaat van een verzoek van de werknemer. 

16.5 Zorg bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst dat schriftelijk vastgelegd wordt dat de werknemer verplicht is om alle gevraagde medewerking te verlenen aan het aanvragen en verkrijgen van de compensatie door het UWV

Het recht op een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding staat volgens de Hoge Raad los van het recht op compensatie van de werkgever door het UWV. Maar voor de aanvraag van de compensatie zijn wel gegevens en stukken nodig die wellicht deels van de werknemer moeten komen. Hoewel ook zonder een uitdrukkelijke bepaling waarschijnlijk van de werknemer wel medewerking kan worden verlangd, verdient het aanbeveling om in de overeenkomst waarbij de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd uitdrukkelijk vast te leggen dat de werknemer op eerste verzoek alle door de werkgever gewenste medewerking aan het aanvragen en verkrijgen van de compensatie zal verlenen. Eventueel kan aan deze bepaling zelfs een boetebeding worden gekoppeld.

[1]    Artikel 7:629 BW.

[2]    Artikel 7:658a BW.

[3]    Artikel 42 WIA.
[4]    Artikel 7:671a lid 1 BW.
[5]    Artikel 7:671 lid 1 BW.
[6]    Artikel 7:669 lid 3 onder b BW.
[7]    Artikel 7:673 BW.
[8]    Memorie van Toelichting Wet werk en Zekerheid, Tweede Kamer 2013-2014, 33818, nummer 3, bladzijde 38.
[9]    Artikel 7:673 lid 2 BW.
[10]  Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid, Staatsblad 2018, nummer 234.
[11]  Artikel VI lid 2 van voornoemde wet.
[12]  Artikel 3 lid 1 Regeling compensatie transitievergoeding.
[13]  Artikel 4:13 van de Algemene wet bestuursrecht.
[14]  Artikel 3 lid 2 Regeling compensatie transitievergoeding.
[15]  Artikel 7:673e lid 2 BW, na wijziging door de Wet arbeidsmarkt in balans.
[16]  Artikel 7:670 lid 1 onder en lid 11 BW.
[17]  Artikel 7:673e lid 1 BW, na wijziging door de Wet arbeidsmarkt in balans.
[18]  Artikel 7:670b BW.
[19]  Artikel 7:669 lid 3 onder b BW.
[20]  Artikel 2 onder a Regeling compensatie transitievergoeding.
[21]  Artikel 7:673 lid 2 BW na wijziging door de Wet arbeidsmarkt in balans. Artikel 7:673a BW vervalt per 1 januari 2020 op grond van het bepaalde in lid 5 van dat artikel.
[22]  Artikel XII Wet arbeidsmarkt in balans. Zie hierna.
[23]  Artikel 7:673 lid 1 onder b BW.
[24]  Kantonrechter Roermond 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331.
[25]  Conclusie Advocaat-Generaal bij de HR 18-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:899.
[26]  Hoge Raad 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella Zandsteenfabriek De Hazelaar)
[27]  Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet).
[28]  Rechtsoverweging 2.6.3.
[29]  Rechtsoverweging 2.7.2.
[30]  Rechtsoverweging 2.7.3.
[31]  Staatsblad 2019, nummer 219.
[32]  Artikel 7:673 lid 2 BW.
[33]  Artikel 7:673a BW.
[34]  Artikel XII Wet arbeidsmarkt in balans.
[35]  Artikel 7:667 BW.
[36]  Tweede Kamer 2018-2019, 35074, nummer 3, bladzijde 68.
[37]  Artikel 68a lid 1 Overgangswet nieuw burgerlijk wetboek.
[38]  Artikel 7:670b BW.
[39]  Artikel 7:673 BW.
[40]  Artikel XIII lid 2 Wet arbeidsmarkt in balans.
[41]  Artikel 7:629 lid 1 en 2 BW.
[42]  Artikel 7:629 lid 1 en 2 BW.
[43]  Artikel 7:673e lid 2 BW (Staatsblad 2018, nummer 234.
[44]  Artikel 7:670 lid 1 onderdeel a BW.
[45]  Artikel 7:673 lid 3 BW na inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans.
[46]  Rechtsoverweging 2.7.2.
[47]  Artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b BW.
[48]   Artikel 7:670 lid 1 en 11 BW.
[49]  Rechtsoverweging 2.7.2.
[50]  Artikel 7:670 lid 1 onder a en lid 11 BW.
[51]  Artikel 7:673e lid 1 BW na invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans.
[52]  Artikel 7:670 lid 1 onder a BW.
[53]  Artikel 7:669 lid 3 onder b BW.
[54]  Artikel 7:673e lid 2 BW.
[55]  Artikel 7:629 lid 2 BW.
[56]  Artikel 7:629 lid 3 BW.
[57]  Artikel 7:629 lid 4 BW.
[58]  Artikel 7:629 lid 10 BW.
[59]  Artikel 7:629 lid 5 BW.
[60]  Artikel 29a ZW.
[61]  Artikel 29b ZW.
[62]  Artikel 23 WIA.
[63]  Voor het geval van de vervroegd toegekende IVA-uitkering vermeldt de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet arbeidsmarkt in balans (Tweede Kamer 2018-2019, 35074, nummer 9, bladzijde 94) dat ook recht op compensatie bestaat na beëindiging van het dienstverband indien sprake is van een vervroegde aanvraag voor een IVA-uitkering, maar daar is niet ook bij vermeld dat de maximering van die compensatie op het tijdens ziekte doorbetaalde loon dan niet geldt.
[64]  Artikelen 58, 50, 55 en 57 WIA.
[65]  Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845.
[66]  Anders dan de Advocaat-Generaal in haar conclusie van 18 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:899, paragraaf 20.6.
[67]  Artikel 2 Regeling compensatie transitievergoeding.
[68]  Rechtsoverweging 2.7.4.