Wet werk en zekerheid

Bronnen:

• Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (Wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers , Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, nummer 33818)

---

1.                                Voorgeschiedenis

De VVD en PvdA hadden in het regeerakkoord afgesproken dat zij de werking van de arbeidsmarkt zouden verbeteren door oudere werknemers meer kans op een baan te bieden, flexwerkers betere bescherming te bieden en de doorstroming van de ene baan naar de andere sneller te laten verlopen, waardoor zo kort mogelijk een beroep op een uitkering behoeft te worden gedaan. Gestreefd werd daarom naar een herziening van het ontslagrecht en naar een "modernisering” van de Werkloosheidswet (WW).

Om aan die voornemens invulling te geven werd vervolgens door de regering op 11 april 2013 met de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties overeenstemming bereikt over maatregelen om het economisch herstel te stimuleren en de arbeidsmarkt aan te passen. Dit "sociaal akkoord” betekende dat de maatregelen uit het regeerakkoord werden aangepast.

Vervolgens werd in het kader van de begrotingsafspraken voor het jaar 2014 met D’66, Christenunie en SGP overeenstemming bereikt over steun in de Eerste Kamer voor de voorgenomen herziening van het ontslagrecht, waarbij werd afgesproken dat de maatregelen een half jaar eerder zouden ingaan dan in het sociaal akkoord was voorzien. Afgesproken was dat de herziening van het ontslagrecht en de hervorming van de WW per 1 januari 2016 zouden ingaan maar dat de maatregelen ter bescherming van de positie van de flexwerkers al op 1 januari 2015 zouden ingaan. Dat wordt nu dus 1 juli 2014 respectievelijk 1 januari 2015.

Vele eerdere pogingen om het ontslagrecht te herzien zijn gesneuveld in de Tweede Kamer of zelfs nog in de Eerste Kamer. Op 18 februari 2014 heeft de Tweede Kamer met het wetsvoorstel ingestemd. Doordat de regering op voorhand is verzekerd van de steun van een meerderheid in de Eerste Kamer is de kans groot dat de thans voorgenomen herziening de eindstreep zal halen.

2.                                Doelstelling

Het wetsvoorstel heeft ten doel een nieuw evenwicht te bereiken tussen flexibiliteit voor de werkgever en zekerheid voor de werknemer.

De achtergrond daarbij is dat sprake is van:·               

• een sterkere dynamiek op arbeidsmarkt (werknemers wisselen vaker van baan);·               
  
• een door de vergrijzing naar achteren schuivende pensioendatum (werknemers werken langer door). 

De regering constateert dat behoefte bestaat aan:

• een activerende WW;
• een mobiliteitsbevorderend arbeidsrecht;
• hechte en solide arbeidsrelaties waarbij werkgevers en werknemers bereid zijn in elkaar te investeren;
• investeringen in inzetbaarheid werknemer, opdat:

o      de werknemer meer wendbaar is en meer kansen op de arbeidsmarkt heeft;
o      de werkgever het personeelsbestand makkelijker kan aanpassen aan ontwikkelingen op de afzetmarkt (omdat werknemers beter in staat zijn ander werk te vinden);

• concrete investeringen in van-werk-naar-werk trajecten bij dreigend ontslag.
  

Daarnaast constateert de regering dat de arbeidsmarkt minder goed functioneert doordat:

• een groeiend aantal mensen langdurig werkzaam is op basis van flexibele contracten en daardoor:o      minder perspectief heeft op een duurzame arbeidsrelatie;

o      minder mogelijkheden heeft tot scholing;
o      minder mogelijkheden heeft om een woning te kopen of huren;

• een (weliswaar afnemend) aantal met name oudere werknemers met een vaste baan vast zitten in hun huidige baan doordat:

o      zij te onzeker zijn om van baan te wisselen omdat zij de ontslagbescherming en de arbeidsvoorwaarden van hun huidige baan niet durven op te geven;
o      andere werkgevers hen als gevolg van het huidige ontslagrecht geen vast contract durven aan te bieden.

Het gevolg is dat er een groeiend verschil is tussen werknemers met een vast contract en werknemers met een flexibel contract. Ook constateert de regering oneigenlijk gebruik van de mogelijkheid om flexibele contracten aan te bieden. 

De regering is van mening dat een betere werking van arbeidsmarkt en economie bevorderd wordt door duurzame arbeidsrelaties, omdat die leiden tot:

• continuïteit in het bedrijf van de werkgever;
• bevordering van innovatie;
• het voorkomen van afwenteling van sociale risico’s op de maatschappij door werkgevers.
  

Bij het doorvoeren van de gewenste maatregelen, acht de regering goede vormgeving van belang omdat bij te rigide ontslagbescherming:

• werknemers te weinig investeren in hun inzetbaarheid;
• werknemers niet overstappen naar andere werkgevers uit angst opgebouwde rechten te verliezen;
• werkgevers onvoldoende kunnen meebewegen met de economie en daardoor minder banen creëren of uitwijken naar flexibele contracten.

Bij een te weinig activerende inkomensbescherming van de WW ziet de regering een verminderde stimulans om actief op zoek te gaan naar ander werk.

De regering wil daarom samenhangende aanpassingen in het ontslagrecht en de WW doorvoeren, aldus dat:

• het arbeidsrecht bescherming biedt tegen willekeur, maar ook een gereguleerde mogelijkheid om afscheid te nemen van een werknemer, door:

o      een einde te maken aan de mogelijkheid die de werkgever heeft om te kiezen voor een procedure bij het UWV of bij de kantonrechter (duale ontslagstelsel);
o      ontslagvergoedingen niet langer leeftijdsafhankelijk te maken;
o      ontslagvergoedingen wettelijk te regelen en te verlagen;
o      ontslagprocedures te verkorten;
o      ontslagvergoedingen meer productief in te zetten voor het vinden van ander werk;·               

• er mogelijkheden zijn om werknemers op tijdelijke basis aan te nemen maar tegelijkertijd een beperking van de mogelijkheid om werknemer langdurig in te zetten op basis van flexibele contracten, door:

o      werknemers eerder aanspraak kunnen maken op een vast contract;
o      draaideurconstructies met tijdelijke contracten te bestrijden;
o      de positie van oproepkrachten te versterken;

• de WW-uitkering de werknemer beschermt tegen een scherpe inkomensteruggang bij ontslag maar dat de werknemer ook gestimuleerd wordt om snel nieuw werk te vinden, door:

o      het systeem van inkomensverrekening zodanig aan te passen dat werken vanuit de WW altijd loont;
o      de WW-duur te beperken tot 24 maanden;
o      na zes maanden werkloosheid alle arbeid als passend aan te merken.

3.                                Voorgenomen wijzigingen

De regering wil met het wetsvoorstel de volgende wijzigingen doorvoeren:

• versterking van de positie van de flexwerker;
• herziening van het ontslagrecht;
• wijziging van de Werkloosheidswet (WW).
  

Het wetsvoorstel staat niet op zichzelf. Er is of wordt ook een aantal andere maatregelen getroffen, te weten:

• het aanstellen van extra inspecteurs bij de Inspectie SZW om te controleren op oneigenlijk gebruik van driehoeksverhoudingen zoals bij de uitzendovereenkomst en bij payrolling;
• wijziging van het Ontslagbesluit om te zorgen dat de bescherming van payrollwerknemers gelijkwaardig is aan die van gewone werknemers;
• het in samenwerking met de sociale partners uitvoeren van het plan van aanpak schijnconstructies (Kamerstukken Tweede Kamer 17050, nr. 428);
• het aanpakken van misbruik van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR), waarbij opdrachtgevers weer verantwoordelijk worden voor de juistheid van (een deel van) de aanvraag van een VAR;
• meer voorlichting aan schijnzelfstandigen over de mogelijkheden om hun rechten uit te oefenen (met name met het oog op het rechtsvermoeden betreffende de aard van de arbeidsverhouding);
• het doen van onderzoek naar de mogelijkheden tot het verbeteren van de toegang tot de rechter;
• het in alle gevallen transparant maken van driehoeksverhoudingen zoals bij de uitzendovereenkomst en bij payrolling;
• het afschaffen van het verschil tussen de kosten van een zieke werknemer bij vaste contracten en bij tijdelijke contracten (Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters).
  

4.                                Ingangsdatum

De voorgenomen maatregelen wil de regering, mede met het oog op de huidige ongunstige conjuncturele situatie, gefaseerd doorvoeren aldus dat:

• de versterking van de positie van de flexwerker ingaat per 1 juli 2014, met uitzondering van de gewijzigde ketenregeling (verlenging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd) die op 1 juli 2015 ingaat;
• de hervorming van het ontslagrecht ingaat per 1 juli 2015;
• de gewijzigde verrekening van inkomsten in de WW en de aanscherping van het begrip passende arbeid ingaan per 1 juli 2015;
• de beperking van de duur van de WW tussen 1 januari 2016 en medio 2019 ingaat aldus dat de maximale WW-duur in deze periode met een maand per kwartaal wordt teruggebracht.

Over de in het sociaal akkoord voorziene wijzigingen ten aanzien van de verantwoordelijkheid voor de financiering van de WW eerst advies van de SER wordt gevraagd, waarbij gevraagd is rekening te houden met in het verleden opgedane ervaringen (rapport van de Commissie Buurmeijer).

5.                                Bescherming van flexwerkers

5.1              Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

5.1.1           Wijzigingen

De mogelijkheid om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan die eindigen door het verstrijken van de overeengekomen duur, wordt beperkt tot maximaal drie arbeidsovereenkomsten in maximaal 24 maanden (nu: 36 maanden) jaar, waarna een tussenpoos van meer dan zes (nu: meer dan drie) maanden in acht genomen moet worden voordat opnieuw arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan. De ketenbepaling van artikel 7:668a lid 1 B.W. wordt daartoe aangepast.

De regering ziet onder ogen dat het terugbrengen van de maximale gezamenlijke duur van verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van 36 maanden naar 24 maanden er toe kan leiden dat werkgevers minder lang van de diensten van deze werknemers gebruik maken, terwijl de doelstelling van de wet is om hun rechtspositie te verbeteren. De regering zegt daarover dat werkgevers na twee jaar een adequaat beeld moeten hebben van de mogelijkheden om een vast contract aan te bieden en vindt daarom een inperking naar twee jaar wenselijk. Bovendien zou een termijn van twee jaar internationaal gebruikelijk zijn. Volgens de regering kan het inderdaad gebeuren dat in individuele gevallen het dienstverband met een flexwerker eerder zal worden beëindigd, maar blijkt uit de economische literatuur dat verkleining van het verschil tussen de bescherming van vaste en flexibele contracten leidt tot toename van het aandeel vaste contracten.

Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die gesloten zijn met een voorgaande werkgever tellen mee bij het berekenen van de maximale gezamenlijke duur en het maximale aantal van verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd Als sprake is van opvolgend werkgeverschap. Daarvan is sprake als werkgevers ten aanzien van de te verrichten arbeid redelijkerwijze geacht worden elkaars opvolger te zijn, waarbij uitdrukkelijk is bepaald dat niet van belang is of bij de nieuwe werkgever inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer (artikel 7:668a lid 2 B.W.).

De regering wijkt daarmee uitdrukkelijk af van het arrest van de Hoge Raad Van Tuinen/Wolters (11 mei 2012, www.rechtspraak.nl, LJN: BV9601) waarin de Hoge Raad had aangegeven dat sprake is van opvolgend werkgeverschap als:

• de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst; en
• tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door die laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.
  

De bepaling inzake opvolgend werkgeverschap maakt dat degene die een onderneming overneemt uit faillissement en daarbij een werknemer van de gefailleerde werkgever in dienst neemt, al snel ook van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met deze werknemer heeft.

Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd langer dan 24 maanden (bijvoorbeeld voor de duur van een project of voor de duur van een bepaald werk) blijven mogelijk, zo lang niet sprake is van verlenging. Ook de mogelijkheid om een eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is aangegaan  voor de duur van 24 maanden of langer eenmalig te verlengen met drie maanden (artikel 7:668a lid 3 B.W.) blijft bestaan.

De mogelijkheid om bij CAO van deze wettelijke regeling af te wijken wordt beperkt tot gevallen waarin de aard van het werk het werken met tijdelijke contracten noodzakelijk maakt. Afwijking van de wet bij CAO is alleen mogelijk:

• aldus dat een hoger maximum aantal contracten of een hogere maximale duur kan worden afgesproken tot ten hoogste zes contracten in ten hoogste vier jaar, indien:

o      het een uitzendovereenkomst betreft (artikel 7:668a lid 5 onder a B.W.);Met "uitzendovereenkomst” is bedoeld de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om onder toezicht en leiding van die derde werkzaam te zijn en waarbij het de hoofdwerkzaamheid van de werkgever juist is om arbeidskrachten het ter beschikking te stellen (het moet dan dus bijvoorbeeld gaan om een uitzendbureau of detacheringsbedrijf).
o      een gewone arbeidsovereenkomst betreft en uit de CAO blijkt dat de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering (waarmee is bedoeld: de wijze waarop het productieproces is ingericht, maar los van conjuncturele omstandigheden) deze afwijking van de wet vereist (artikel 7:668a lid 5 onder b B.W.);
Als voorbeelden waarin de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering afwijking van de wet vereist noemt de regering in de Nota naar aanleiding van het verslag de bediende van een horeca-onderneming die alleen in drukke perioden werkt (maar niet de vaste kok), acteurs in de sector media, post-docs in de academische wereld, en invalkrachten in het primaire onderwijs.
Van de tussenpoos van zes maanden die vereist is voordat een nieuwe keten van contracten voor bepaalde tijd kan worden gesloten, kan dus niet worden afgeweken.

• aldus dat afgeweken kan worden van de bepaling ten aanzien van het samentellen van arbeidsovereenkomsten bij opvolgend werkgeverschap (artikel 7:668a lid 6 B.W.);
• indien de afwijking bestuurders van rechtspersonen betreft, maar alsdan alleen ten aanzien van de totale duur van de gezamenlijke arbeidsovereenkomsten, niet ten aanzien van het aantal arbeidsovereenkomsten (artikel 7:668a lid 7 B.W.);
• indien de afwijking bepaalde functies betreft in een door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen bedrijfstak waar het bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is dat uitsluitend arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten (artikel 7:668a lid 8 B.W.).

Het moet gaan om gevallen waarbij de toepassing van de ketenbepaling tot onaanvaardbare consequenties zou lijden en het voortbestaan van de sector in gevaar zou komen. Gedacht wordt aan de arbeidsovereenkomst van voetballers in het profvoetbal.

• voor arbeidsovereenkomsten die overwegend zijn aangegaan met het oog op de opleiding van de werknemer, maar alsdan alleen ten aanzien van de totale duur van de gezamenlijke arbeidsovereenkomsten, niet ten aanzien van het aantal arbeidsovereenkomsten (artikel 7:668a lid 9 B.W.).
  

Deze uitzondering is bedoeld voor gecombineerde leer- en arbeidsovereenkomsten die worden gesloten als een leerling/werknemer de beroepsbegeleidende leerweg volgt.

De ketenregeling is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan in verband met de beroepsbegeleidende leerweg (art. 7:668a lid 10 B.W.)

Tenslotte is de ketenregeling niet van toepassing op werknemers die jonger zijn dan achttien jaar en gemiddeld niet meer dan twaalf uur per week werken (artikel 7:668a lid 11 B.W.). Als de werknemer de leeftijd van achttien jaar bereikt geldt dat de arbeidsovereenkomst die op die dag loopt voor de ketenbepaling geldt als de eerste arbeidsovereenkomst en dat die dag geldt als de eerste dag van de periode van maximaal  24 maanden waarin verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan (artikel 7:673 lid 4 B.W.).

De verplichte tussenpoos van meer dan zes maanden gaat ook gelden voor de opvolging van arbeidsovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan door één of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Behoudens indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig is opgezegd en behoudens het geval waarin de rechter de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft ontbonden, kan de arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan dus pas worden gevolgd door één of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als sprake is van een tussenpoos van meer dan zes maanden (artikel 7:667 lid 4 B.W., de zogenaamde "Ragetlie-bepaling”). Indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond van een daartoe strekkend beding in de arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd is voor de beëindiging van de voor bepaalde tijd voortgezette arbeidsovereenkomst echter geen opzegging noodzakelijk.

De regering stelt in de Memorie van Toelichting dat bestaande jurisprudentie die gewezen is ten aanzien van het bestaande artikel 7:668a B.W. van toepassing blijft. Daarbij wordt met name gewezen op een vonnis van de rechtbank Amsterdam (11 mei 2012, www.rechtspraak.nl, LJN: BW6495) waarin is bepaald dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn om zich te beroepen op de werking van artikel 7:668a B.W. en om na afloop van de tussenpoos een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan.

De Hoge Raad heeft echter in een arrest van 29 juni 2007 (www.rechtspraak.nl, LJN: BA2504) bepaald dat van een ongeoorloofde ontduiking of uitholling van art. 7:668a niet reeds sprake is door het enkele feit dat werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het verstrijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden weer in dienst van de werkgever zal treden. Het is opmerkelijk dat de regering wel het vonnis van de rechtbank Amsterdam noemt en niet het arrest van de Hoge Raad, hoewel het vonnis van de rechtbank moeilijk te rijmen lijkt met het arrest van de Hoge Raad, waar de rechtbank geen andere omstandigheden vaststelt dan dat de werkgever aan het einde van de derde periode een heldere keuze moest maken tussen het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en het eindigen van de arbeidsverhouding, welke keuze de werkgever volgens de rechtbank niet uit de weg mocht gaan door voor te stellen de werknemer na een tussenpoos weer opnieuw voor bepaalde tijd in dienst te nemen.

5.1.2           Overgangsrecht

Op lopende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die op of na het tijdstip van inwerkingtreden van de wet (1 juli 2015) worden voortgezet en op voorafgaande arbeidsovereenkomsten blijft de oude wet van toepassing (artikel XXIIe lid 1).

Werkgevers die nog de maximale periode van drie jaar, waarin verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan zonder dat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, willen benutten, dienen te zorgen dat de eerste of tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt vóór 1 juli 2015. Zij kunnen dan nog één arbeidsovereenkomst (de tweede, respectievelijk de derde) aangaan, die kan doorlopen tot en met maximaal 36 maanden na de datum van ingang van de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Indien een lopende (eerste of tweede) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 1 juli 2015 eindigt zouden werkgever en werknemer in overleg kunnen besluiten deze arbeidsovereenkomst vóór 1 juli 2015 te beëindigen en een nieuwe (tweede of derde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan, waarmee dan nog de oude maximale looptijd van verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van 36 maanden kan worden benut.

Voorbeeld 1:
Een eerste arbeidsovereenkomst is aangegaan van 1 februari 2014 tot 1 februari 2015. Door een tweede arbeidsovereenkomst aan te gaan tot een datum die eindigt vóór 30 juni 2015 (dus uiterlijk tot en met 29 juni 2015), kan nog vóór het inwerkingtreden van de nieuwe wet worden besloten om (uiterlijk met ingang van 30 juni 2015) een derde arbeidsovereenkomst aan te gaan waarmee de maximale termijn van drie jaar zoals die op grond van de oude wet geldt, nog kan worden benut. De derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan dan uiterlijk tot 1 februari 2017 worden aangegaan.

Voorbeeld 2:
De eerste arbeidsovereenkomst is aangegaan van 1 januari 2014 tot 1 januari 2015. Vervolgens is deze arbeidsovereenkomst verlengd voor een jaar tot 1 januari 2016. Na inwerkingtreding van de wet is een derde verlenging niet meer mogelijk, omdat daarmee de nieuwe maximum duur van 24 maanden wordt overschreden. Om nog te kunnen profiteren van de oude maximumduur van 36 maanden zouden partijen in onderling overleg de lopende arbeidsovereenkomst vóór 1 juli 2015 kunnen beëindigen en een derde arbeidsovereenkomst kunnen aangaan die loopt tot (bijvoorbeeld) 1 januari 2017. De vraag rijst dan wel of de werknemer het openbreken van de bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd achteraf zou kunnen aantasten door te stellen dat hij dat niet werkelijk gewild heeft, maar dat hij geen andere keuze had dan het voorstel te aanvaarden. Om dat te kunnen stellen zou de werknemer echter door het openbreken van de bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd benadeeld moeten zijn. Dat is niet het geval indien duidelijk is dat de werkgever zonder het openbreken van de bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij het eindigen van die arbeidsovereenkomst (mogelijk) geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou hebben aangeboden. Als dat namelijk het uitgangspunt is (en niet dat de werknemer na het verstrijken van de opengebroken arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor onbepaalde tijd in dienst zou zijn genomen) is van benadeling van de werknemer geen sprake. De werknemer is dan immers door het openbreken van de bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen maar langer in dienst gebleven.

Voor wat betreft de vraag welke tussenpoos in acht moet worden genomen om een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan, geldt dat na de op 1 juli 2015 lopende arbeidsovereenkomst meer dan zes maanden in acht moet worden genomen, maar dat bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die zijn voorafgegaan aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 1 juli 2015 loopt, een tussenpoos van meer dan drie maanden voldoende is om een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te starten (artikel XXIIe lid 2).

Voorbeeld 1:
De eerste arbeidsovereenkomst is aangegaan van 1 april 2014 tot 1 oktober 2014. Deze arbeidsovereenkomst is vervolgens twee maal met een half jaar verlengd en de derde arbeidsovereenkomst eindigt aldus op 1 oktober 2015. Voordat een nieuwe keten van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan ontstaan, moet na 1 oktober 2015 een tussenpoos in acht worden genomen van meer dan zes maanden. Wel is van belang dat de regering wijst op jurisprudentie waarbij dit "onder omstandigheden” naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Voorbeeld 2:
Er zijn drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten, waarvan de laatste is geëindigd met ingang van 1 januari 2015. Vervolgens hebben partijen na een tussenpoos van meer dan drie maanden op 15 april 2015 een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden gesloten. Omdat het een tussenpoos betreft die voorafgaat aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 1 juli 2015 loopt, is de tussenpoos van meer dan drie (maar niet meer dan zes maanden) voldoende om op 15 april 2015 een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te laten ontstaan. Ook is van belang dat de regering wijst op jurisprudentie waarbij dit "onder omstandigheden” naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Op een CAO die op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreden van de wet (1 juli 2015) al bestond en op de arbeidsovereenkomsten waarop die CAO van toepassing is, blijft de oude wet van toepassing voor de resterende duur van de looptijd van die CAO maar maximaal gedurende twaalf maanden, dus tot 1 juli 2016 (artikel XXIIe lid 1). Is echter sprake van een arbeidsovereenkomst die is aangegaan na 1 juli 2015, dan wordt het nieuwe recht daarop van toepassing zodra de looptijd van de CAO eindigt of uiterlijk op 1 juli 2016. Dat betekent dat automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan ontstaan als de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op dat moment nog bestaat. Ook hier geldt echter dat van een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt uitgegaan vanaf het moment waarop, voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst die op 1 juli 2015 loopt, een tussenpoos van meer dan drie maanden in acht is genomen (artikel XXIIe lid 2).

Werkgevers die na 1 juli 2015 nog gebruik willen maken van de door een CAO die op 30 juni 2015 reeds bestond uitgebreide mogelijkheid voor het sluiten van verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, dienen te zorgen dat deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt voordat de looptijd van de CAO eindigt en vóór 1 juli 2016, omdat de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd anders van rechtswege geacht wordt voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan, indien sprake is van een overschrijding van het maximale aantal van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of van de maximum duur van verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van 24 maanden.

Voorbeeld:
Een CAO die reeds vóór 1 juli 2015 is ingegaan en op 1 juli 2015 nog loopt bepaalt in afwijking van artikel 7:668a B.W. dat vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogelijk zijn in 36 maanden, zonder dat uit de CAO blijkt dat de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze uitzondering vereist. Onder het nieuwe recht is deze afwijking van de wet dus niet rechtsgeldig. De CAO heeft nog een looptijd tot 1 januari 2016. De werkgever is drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan, elk voor de duur van een half jaar, waarvan de laatste op 1 oktober 2015 eindigt. Als de werkgever nog gebruik wil maken van de door de CAO geboden mogelijkheid om in afwijking van de wet vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan, dient deze vierde arbeidsovereenkomst te eindigen voordat de looptijd van de CAO verstrijkt, dus uiterlijk op 31 december 2015, en (maar dat is in dit voorbeeld niet van toepassing) uiterlijk op 30 juni 2016. Zou de werkgever nog een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden aangaan, dan wordt deze arbeidsovereenkomst vanaf 1 januari 2016 (de eerste dag na de dag waarop de looptijd van de CAO verstrijkt) geacht van rechtswege voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan.

5.1.3           Internationale aspecten

De regering is van mening dat de ketenbepaling van artikel 7:668a B.W. in overeenstemming is met Richtlijn 1999/70/EG betreffende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Deze richtlijn schrijft een aantal maatregelen voor waarvan lidstaten van de Europese Unie er ten minste één in wetgeving moeten omzetten om te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om een reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan. Zo schrijft de richtlijn voor dat moet worden geregeld wat de toegestane maximale duur van woltersdergelijke arbeidsovereenkomsten is die mogen worden overeengekomen of dat er objectieve redenen moeten zijn om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te verlengen. De ketenbepaling van artikel 7:668a B.W. voorziet in zowel een maximale duur van verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als in een maximum aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Bovendien wordt voor afwijking bij CAO een objectieve rechtvaardiging vereist. Daarmee meent de regering te voldoen aan de eisen van de Richtlijn.

Het Hof van Justitie EG heeft echter in inmiddels drie arresten (van 4 juli 2006, C-212/04  in de zaak Adeneler c.s./ELOG, van 23 april 2009, C-378/07 t/m C-380/07 in de zaak Angelidaki en van 10 maart 2011, C-109/09 in de zaak Lufthansa/Kumpan) een veel ruimere uitleg aan deze Richtlijn gegeven dan de tekst van de Richtlijn kan doen vermoeden. Volgens het Hof is vereist dat de nationale wet bepaalt dat het herhaalde gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gerechtvaardigd wordt door concrete elementen die verband houden met "de betrokken activiteit en de uitoefeningsvoorwaarden ervan”. Het Hof is van mening dat het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in beginsel misbruik oplevert als die arbeidsovereenkomsten gesloten zijn om in permanente en blijvende behoeften van werkgevers te voorzien. Het Hof is verder van mening dat een wettelijke bepaling die voor toegelaten herhaald gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd slechts een onderbreking van een aantal werkdagen vereist misbruik oplevert, omdat werknemers meestal geen andere keus hebben dan de onderbreking te aanvaarden. De regering gaat aan deze jurisprudentie voorbij en legt niet uit waarom de gewijzigde bepaling van artikel 7:668a B.W. ook voldoet aan de Richtlijn zoals die door het Hof wordt uitgelegd.

5.2              Proeftijd

5.2.1           Wijzigingen

Om de inzet van kortdurende contracten en de daaraan verbonden onzekerheid voor de werknemer terug te dringen, zal het niet langer mogelijk zijn om in contracten van voor de duur van zes maanden of korter een proeftijdbeding op te nemen (artikel 7:652 lid 4 B.W.). Voor de duur van de proeftijd geldt daardoor, afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst:

• geen proeftijd bij een arbeidsovereenkomst van zes maanden of korter;
• een proeftijd van een maand bij een arbeidsovereenkomst die langer duurt dan zes maanden maar korter dan twee jaar of bij een arbeidsovereenkomst waarvan het einde niet op een kalenderdatum is gesteld;
• een proeftijd van twee maanden bij een arbeidsovereenkomst die van twee jaar of langer of bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
  

Bij CAO kan worden bepaald dat de proeftijd die op grond van het bovenstaande maximaal een maand kan bedragen, maximaal twee maanden kan bedragen.

Het is dus niet mogelijk om bij CAO te bepalen dat bij een arbeidsovereenkomst van zes maanden of korter toch een proeftijd geldt.

Verder wordt bestaande jurisprudentie in wetgeving omgezet met betrekking tot:

• de mogelijkheid om een proeftijd op te nemen in een opvolgende arbeidsovereenkomst: daarvoor is vereist dat die opvolgende arbeidsovereenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer vereist dan de vorige arbeidsovereenkomst (artikel 7:652 lid 8 onder d B.W.);
• de vraag wanneer werkgevers ten aanzien van de mogelijkheid om nog een proeftijd te bedingen geacht worden elkaars opvolger te zijn, hetgeen betekent dat een werkgever geen proeftijd meer kan bedingen als arbeidsovereenkomst (artikel 7:652 lid 8 onder e B.W.):

o      de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst; en
o      tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het door die eerste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in redelijkheid aan die laatste kan worden toegerekend.

5.2.2           Overgangsrecht

Op proeftijdbedingen in arbeidsovereenkomsten die reeds zijn tot stand gekomen vóór het tijdstip van inwerkingtreden van de wet (1 juli 2014) blijft de oude wet van toepassing (artikel XXIIb).

De vraag is of voor toepassing van het oude recht vereist is dat de arbeidsovereenkomst is ingegaan vóór 1 juli 2014 dan wel of voldoende is dat de afspraken over het aangaan van de arbeidsovereenkomst vóór 1 juli 2014 zijn gemaakt. De wet spreekt over "het totstandkomen van de arbeidsovereenkomst” en de Memorie van Toelichting over het "aangaan van de arbeidsovereenkomst”. Beide termen lijken te wijzen op een uitleg waarbij het moment bepalend is waarop de afspraken over de arbeidsovereenkomst worden gemaakt. Omdat het proeftijdbeding schriftelijk moet worden overeengekomen, is de volgende vraag dan of voldoende is dat de mondelinge afspraken over de arbeidsovereenkomst vóór 1 juli 2014 zijn gemaakt dan wel of vereist is dat ook de schriftelijke arbeidsovereenkomst met het proeftijdbeding vóór 1 juli 2014 is getekend.

Geen overgangsrecht is getroffen ten aanzien van bepalingen in CAO’s die het mogelijk maken dat proeftijden in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een kortere looptijd dan twee jaar in afwijking van de wet niet slechts een maand maar twee maanden belopen. De nieuwe wet staat geen afwijking van de wet bij CAO toe voor zover het het verbod betreft voor het opnemen van een proeftijdbeding in een arbeidsovereenkomst voor een duur van zes maanden of korter. Zodra het wetsvoorstel in werking treedt zullen bepalingen in CAO’s die een dergelijke afwijking toestaan, dan ook niet langer rechtsgeldig zijn. Dat betekent dat proeftijdbedingen die zijn opgenomen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voor een duur van zes maanden of korter die zijn tot stand gekomen (ingegaan) na 1 juli 2014 en waarin (op grond van een bepaling in een CAO) een proeftijd is opgenomen van twee maanden, door de werknemer vernietigd kunnen worden. De werkgever dient er dus rekening mee te houden dat de werknemer het proeftijdbeding vernietigt als de werkgever hem op basis daarvan ontslaat. De werknemer kan daarentegen wel een beroep op het proeftijdbeding doen als hij de arbeidsovereenkomst eerder wil beëindigen, in welk geval de werknemer dat beding eenvoudigweg niet vernietigt. 

5.3              Concurrentiebeding

5.3.1           Wijzigingen

Gelet op het feit dat een concurrentiebeding belemmerend werkt bij het vinden van een andere baan terwijl bij een tijdelijk contract op voorhand vast staat dat de duur van de arbeidsovereenkomst beperkt is, kan een concurrentiebeding alleen nog worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als sprake is van bijzondere omstandigheden. In de overeenkomst zelf dient dan gemotiveerd te worden welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen het noodzakelijk maken dat toch een concurrentiebeding wordt overeengekomen (artikel 7:653 lid 2 B.W.).

Gelet op het feit dat een relatiebeding ook gezien moet worden als een vorm van een concurrentiebeding (aangezien het voldoet aan het wettelijke criterium dat het de werknemer beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn), zal deze beperking ook gelden ten aanzien van een relatiebeding.

De verlenging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een concurrentiebeding dient, om problemen te voorkomen, steeds schriftelijk te geschieden onder het opnieuw opnemen van het concurrentiebeding en van de zwaarwegende bedrijfsbelangen die het opnemen van het concurrentiebeding noodzakelijk maken (en dus niet slechts door het opnemen van een verwijzing naar het bepaalde in de voorgaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd). Zonder nieuwe schriftelijke vastlegging van ook het concurrentiebeding en de zwaarwegende bedrijfsbelangen kan de werknemer stellen dat sprake is van een mondelinge arbeidsovereenkomst, in welk geval het concurrentiebeding niet geldig is bij gebreke van schriftelijke vastlegging en/of bij gebreke van schriftelijke vastlegging van het zwaarwegende bedrijfsbelang.

De rechter kan een beding dat niet noodzakelijk is wegens zwaarwegende bedrijfsbelangen op verzoek van de werknemer vernietigen.

Niet aangegeven is wanneer een bedrijfsbelang voldoende zwaarwegend is.

De wetswijziging heeft geen gevolgen voor bedingen in een inleenovereenkomst op grond waarvan de inlener een redelijke vergoeding is verschuldigd aan de uitlener voor de door de uitlener verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht (artikel 9a lid 2 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs).

De regering zal de SER advies vragen over een wijziging van de regeling van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, om lichtvaardig en oneigenlijk gebruik van het concurrentiebeding ook daar te voorkomen.

5.3.2.          Overgangsrecht

Op concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten die reeds zijn tot stand gekomen vóór het tijdstip van inwerkingtreden van de wet (1 juli 2014) blijft de oude wet van toepassing (artikel XXIIc).

Ook hier is de vraag is of voor toepassing van het oude recht vereist is dat de arbeidsovereenkomst is ingegaan vóór 1 juli 2014 dan wel of voldoende is dat de afspraken over het aangaan van de arbeidsovereenkomst vóór 1 juli 2014 zijn gemaakt. 

5.4              Uitzendbeding

5.4.1           Wijzigingen

De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

Uitzendovereenkomsten hebben op twee punten een ander rechtsgevolg dan gewone arbeidsovereenkomsten. Op de eerste plaats kunnen bij uitzendovereenkomsten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar gedurende de eerste 26 weken onbeperkt opvolgen. En op de tweede plaats kan in uitzendovereenkomsten gedurende de eerste 26 weken het beding worden opgenomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt als de inlener van de diensten van de uitgezonden werknemer geen gebruik meer wenst te maken (het zogenaamde "uitzendbeding”).

Onder de huidige wet kan bij CAO onbeperkt van deze wettelijke bepalingen worden afgeweken. Het wetsvoorstel beperkt deze afwijkingsmogelijkheid tot maximaal 78 weken.

5.4.2.          Overgangsrecht

Op uitzendovereenkomsten die reeds zijn tot stand gekomen vóór het tijdstip van inwerkingtreden van de wet (1 juli 2014) blijft de oude wet van toepassing (artikel XXIII ).

Ook hier is de vraag is of voor toepassing van het oude recht vereist is dat de arbeidsovereenkomst is ingegaan vóór 1 juli 2014 dan wel of voldoende is dat de afspraken over het aangaan van de arbeidsovereenkomst vóór 1 juli 2014 zijn gemaakt. 

5.5              Nulurencontracten en min-max contracten

5.5.1           Wijzigingen

De thans bestaande hoofdregel dat geen loon behoeft te worden betaald als niet wordt gewerkt verdwijnt en de thans bestaande uitzondering wordt de hoofdregel. Bepaald is thans als hoofdregel dat de werkgever het loon moet voldoen, ook als de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het niet verrichten van die arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 B.W).

Door deze wijziging zal de bewijslast ter zake van het niet behoeven betalen van loon in beginsel bij de werkgever liggen.

De mogelijkheid om bij CAO af te wijken van deze wettelijke regel dat ook loon moet worden betaald als de werknemer geen arbeid verricht door omstandigheden die niet in de risicosfeer van de werknemer liggen, wordt beperkt. Thans biedt de wet (artikel 7:628 B.W.) de mogelijkheid om gedurende de eerste 26 weken bij schriftelijke overeenkomst af te wijken van deze wettelijke regel. Op deze mogelijkheid zijn nulurencontracten en min-max contracten gebaseerd. In de arbeidsovereenkomst wordt dan bepaald dat geen loon verschuldigd is als geen arbeid wordt verricht, ook als dat niet verrichten van arbeid gebeurt onder omstandigheden die wel voor risico van de werkgever komen. De mogelijkheid tot afwijking van de wet bij CAO wordt thans gebruikt om de termijn van 26 weken te verlengen, zodat de werknemer daardoor langer wordt weerhouden van het verkrijgen van recht op loon als hij geen arbeid verricht door omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen. 

Door de wetswijziging wordt afwijking van de wettelijke termijn van 26 weken bij CAO alleen nog mogelijk als het gaat om functies waarvan de daaraan verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben (artikel 7:628 lid 7 B.W.).

Blijkens de Memorie van Toelichting kan het bijvoorbeeld gaan om nieuwe activiteiten of uitbreiding van bestaande activiteiten of om tijdelijke, seizoensgerelateerde werkzaamheden.

Voor de uitzendsector gaat een mogelijkheid gelden om bij CAO van de wet af te wijken gedurende de eerste 78 weken (artikel 7:691 lid 7 en lid 8 onder a B.W.).

Bij ministeriële regeling kunnen op verzoek van werkgeversorganisaties en vakbonden bepaalde bedrijfstakken worden uitgesloten van de mogelijkheid om af te wijken van de wettelijke regel dat ook loon moet worden betaald als de werknemer geen arbeid verricht door omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen (artikel 7:628 lid 8 B.W.). In feite worden dan nulurencontracten en min-max contracten verboden.

In het sociaal akkoord is afgesproken dat van deze mogelijkheid gebruik zal worden gemaakt voor de zorgsector. 

De minister van Sociale Zekerheid en Werkgelegenheid kan verder bepalen dat de verplichting van de werkgever om het loon te betalen geheel of gedeeltelijk vervalt als het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van bij die regeling te bepalen buitengewone omstandigheden en als aan bij die regeling te bepalen voorwaarden wordt voldaan (artikel 7:628 lid 9 B.W.). Op deze bepaling wordt de nieuwe regeling ter zake van werktijdverkorting gebaseerd die als onderdeel van de nieuwe Calamiteitenregeling WW op 1 september 2014 in werking zal treden.

5.5.2           Overgangsrecht

Op nulurencontracten en min-max contracten die reeds zijn tot stand gekomen vóór het tijdstip van inwerkingtreden van de wet (1 juli 2014) blijft de oude wet van toepassing (artikel XXIIa lid 1).

Ook hier is de vraag is of voor toepassing van het oude recht vereist is dat de arbeidsovereenkomst is ingegaan vóór 1 juli 2014 dan wel of voldoende is dat de afspraken over het aangaan van de arbeidsovereenkomst vóór 1 juli 2014 zijn gemaakt. Bedacht dient echter te worden dat, behoudens afwijking bij CAO, ook onder de huidige wet nulurencontracten en min-max contracten hun bijzondere rechtsgevolgen na zes maanden verliezen.

Op een CAO die op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreden van de wet (1 juli 2014) al bestond en op de arbeidsovereenkomsten waarop die CAO van toepassing is, blijft de oude wet van toepassing voor de resterende duur van de looptijd van die CAO maar maximaal gedurende 18 maanden, dus tot 1 januari 2016 (artikel XXIII lid 2). Zo lang kunnen nulurencontracten en min-max contracten dus gebaseerd blijven op die CAO.

5.6              Aanzegging

5.6.1           Wijzigingen

Om werknemers met een tijdelijk contract tijdig duidelijkheid te bieden of dit contract zal worden verlengd, worden werkgevers verplicht om bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die zes maanden (artikel 7:668 lid 2 B.W.) of langer duren uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst een schriftelijke aanzegging aan de werknemer te doen waaruit blijkt of de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de overeengekomen duur wel of niet zal worden voortgezet, en in geval van voortzetting onder welke omstandigheden dat zal kunnen gebeuren (artikel 7:668 lid 1 B.W.).

Let op: de verplichting tot aanzegging geldt ook als de werkgever de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wel verlengt.

Indien de werkgever deze verplichting niet (tijdig) nakomt is hij aan de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan het loon over de periode waarin de werkgever te laat is met de melding (artikel 7:668 lid 3 B.W.). De bevoegdheid om deze vergoeding te vorderen vervalt na twee maanden (artikel 7:686a lid 4 B.W.).

De verplichting tot aanzegging van het eindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt niet ten aanzien van de arbeidsovereenkomst die voor de duur van een bepaald werk  is aangegaan en niet op een vaste kalenderdatum eindigt (artikel 7:668 lid 2 onder a B.W.) en gedurende de eerste 26 weken (of in geval van afwijking bij CAO: maximaal gedurende 78 weken) niet ten aanzien van uitzendovereenkomsten waarin een uitzendbeding is opgenomen (artikel 7:691 lid 2 B.W.).

5.6.2    Overgangsrecht

De verplichting tot aanzegging gaat pas gelden voor arbeidsovereenkomsten die eindigen nadat een maand na de inwerkingtreding van de wet is verstreken, zodat pas aangezegd behoeft te gaan worden zodra de wet in werking treedt (artikel XXIII lid 3).

6.                Ontslagrecht

6.1              Ontslagroute

6.1.1           Huidige wet

Onder de huidige wet is het zo dat een werkgever die een werknemer wil ontslaan (behoudens het geval van ontslag op staande voet, ontslag tijdens de proeftijd en beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden), de mogelijkheid heeft om te kiezen uit twee verschillende ontslagprocedures. 

6.1.1.1        Opzegging

De wetgever heeft steeds als uitgangspunt genomen dat de werkgever dan de arbeidsovereenkomst zal opzeggen. In dat geval dient de werkgever voorafgaand toestemming (ontslagvergunning) te vragen aan het UWV. Het UWV toetst de aanvraag aan de regels die de wetgever heeft gesteld in het Ontslagbesluit en verleent de gevraagde toestemming alleen als de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van één van de in het Ontslagbesluit genoemde ontslaggronden, dat wil zeggen:

• het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische redenen (artikel 4:1 Ontslagbesluit), waarbij de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt wordt bepaald door het zogenaamde "afspiegelingsbeginsel” (artikel 4:2 Ontslagbesluit);
• de werknemer is ongeschikt voor zijn functie (artikel 5:1 lid 1 Ontslagbesluit);
• de werknemer wil de bedongen arbeid niet verrichten wegens gewetensbezwaren (artikel 5:1 lid 1 Ontslagbesluit);
• verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 5:1 lid 3 Ontslagbesluit);
• ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding (artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit);
• langdurige arbeidsongeschiktheid (artikel 5:2 Ontslagbesluit).
  

Het UWV heeft de wijze waarop getoetst wordt of is voldaan aan de eisen van het Ontslagbesluit uitvoerig beschreven in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Nadat het UWV de werkgever toestemming heeft verleend, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen als er geen opzegverbod geldt, waarbij hij rekening moet houden met een opzegtermijn. De beslissing van het UWV kan niet ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd. 

Als de werknemer in aanmerking wil komen voor een ontslagvergoeding, dient hij zich tot de kantonrechter te wenden met een vordering die gebaseerd dient te zijn op de stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is (hetgeen het geval is als sprake is van een valse ontslagreden of als de persoonlijke gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer te ernstig zijn in verhouding tot het belang van de werkgever). Als de rechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst inderdaad kennelijk onredelijk acht, zal de rechter aan de werknemer ten laste van de werkgever een vergoeding toekennen die enerzijds afhankelijk is van de daadwerkelijke schade die de werknemer lijdt als gevolg van het eindigen van de arbeidsovereenkomst (bezien op het moment van het eindigen van de arbeidsovereenkomst) en anderzijds van het deel van die schade dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap dient te vergoeden. 

De kennelijk onredelijk ontslagprocedure is een gewone procedure, waarbij hoger beroep en cassatieberoep mogelijk is.

6.1.1.2        Ontbinding door de kantonrechter

Hoewel de wetgever deze mogelijkheid slechts had toebedacht aan uitzonderingsgevallen, kan de werkgever er ook voor kiezen om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dat gebeurt in een verzoekschriftprocedure, waarbij het verzoekschrift in beginsel binnen vier weken door de kantonrechter ter zitting wordt behandeld. De kantonrechter is daarbij niet gebonden aan de regels van het Ontslagbesluit. Opzegverboden spelen wel een rol, maar de kantonrechter kan daarvan afwijken. Na de zitting neemt de kantonrechter een beschikking ten aanzien van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waarbij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst desgewenst met onmiddellijke ingang kan ontbinden. In verreweg de meeste gevallen wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. 

Rechtsbescherming van de werknemer wordt doorgaans niet gezocht in de mogelijkheid om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen, maar wordt meestal gevonden in de mogelijkheid om aan de werknemer ter zake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding ten laste van de werkgever toe te kennen. Uitgangspunt is dat een vergoeding wordt toegekend, waarvan de hoogte afhankelijk is van de leeftijd en het aantal dienstjaren van de werknemer, maar de kantonrechter kan op grond van alle omstandigheden van het geval een hogere of lagere vergoeding toekennen of geen vergoeding toekennen. 

Hoger beroep en cassatieberoep zijn uitsluitend mogelijk in zeer bijzondere omstandigheden.

De beide ontslagprocedures leiden veelal tot nogal verschillende uitkomsten, met name waar het de toekenning van een ontslagvergoeding aan de werknemer betreft. De keuze uit beide ontslagprocedures is in beginsel aan de werkgever en de mogelijkheden van de werknemer om die keuze te beïnvloeden zijn zeer beperkt.

6.2              Wetsvoorstel

6.2.1           Wijzigingen

In de wet wordt geregeld op welke gronden een werkgever een werknemer kan ontslaan. Alvorens tot ontslag kan worden overgegaan blijft het in beginsel noodzakelijk om te doen toetsen of zich één van de in de wet genoemde gronden voordoet. Er komt daarbij echter één ontslagroute, die afhankelijk is van de reden van het ontslag. Bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen en bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is een procedure bij het UWV nodig. Bij (andere) in de persoon van de werknemer gelegen redenen voor ontslag en bij een verstoorde arbeidsverhouding moet een procedure bij de kantonrechter worden gevoerd. De thans bestaande mogelijkheid van de werkgever om te kiezen voor een procedure bij het UWV of een procedure bij de kantonrechter vervalt dus.Voorts komt er een wettelijk geregelde ontslagvergoeding, die is verschuldigd als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever eindigt of niet wordt voortgezet nadat de arbeidsovereenkomst tenminste twee jaar heeft geduurd, ongeacht of die arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd was aangegaan. Alleen in geval van ernstige verwijtbaarheid van werkgever of werknemer, kan een hogere of lagere ontslagvergoeding dan wel geen ontslagvergoeding verschuldigd zijn.

6.2.1.1        Preventieve toetsing

Ook na invoering van het wetsvoorstel blijft preventieve toetsing van het ontslag derhalve vereist. Om de arbeidsovereenkomst te kunnen opzeggen, moet een redelijke grond bestaan (artikel 7:669 lid 1 B.W.) en bovendien moet herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet binnen een redelijke termijn mogelijk zijn of niet in de rede liggen. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van het vereiste van de herplaatsing en ten aanzien van de vraag wat een redelijke termijn is (artikel 7:669 lid 4 onder a B.W.).

Voor wat betreft de termijn voor herplaatsing in een passende functie zal in die ministeriële regeling worden bepaald dat een termijn gelijk aan de opzegtermijn in acht moet worden genomen. Gedurende die termijn moet dan gezocht worden naar ander werk. Voor arbeidsgehandicapte werknemers zal in afwijking daarvan een termijn van 26 weken gelden.

In de wordt een bepaling opgenomen waardoor de werkgever, voor zover dat in redelijkheid van hem kan worden verlangd, wordt verplicht om de werknemer in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of indien de werknemer niet langer in staat is de functie te vervullen (artikel 7:611a B.W.).

De verplichting tot het vragen van toestemming aan UWV of kantonrechter geldt niet als de werknemer instemt met het ontslag (artikel 7:671 lid 1 B.W.). De werknemer die schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging van de arbeidsovereenkomst kan die instemming echter binnen veertien dagen schriftelijk herroepen, zonder dat hij verplicht is daarbij een reden op te geven (artikel 7:671 lid 2 B.W.). De werkgever moet de werknemer binnen twee werkdagen na het verlenen van de instemming schriftelijk wijzen op het recht om zijn verklaring betreffende de instemming te herroepen, bij gebreke waarvan de termijn voor de werknemer om zijn verklaring te herroepen drie weken bedraagt (artikel 7:671 lid 3 B.W.). Heeft de werknemer gebruik gemaakt van zijn recht tot herroeping, dan geldt het recht tot herroeping niet opnieuw indien de werknemer binnen zes maanden daarna schriftelijk instemt met de opzegging van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671 lid 5 B.W.).

In verband met het recht tot herroeping doet de werkgever er goed aan om een eventueel reeds bij het UWV ingediende ontslagaanvraag respectievelijk een eventueel reeds bij de kantonrechter ingediend verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in te trekken alvorens de termijn van veertien dagen c.q. drie weken is verstreken.

Deze rechtsbescherming van de werknemer tegen het onvoldoende doordacht instemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst komt boven op de reeds op grond van jurisprudentie bestaande rechtsbescherming. Op grond van deze jurisprudentie mag de werkgever de werknemer alleen houden aan een betuigde instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan dat betekenen dat de werkgever zich er van moet vergewissen of de wil van de werknemer ook daadwerkelijk was gericht op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan de werknemer een beroep doen op een wilsgebrek (bedrog, bedreiging, dwaling of misbruik van omstandigheden). Ook na het verstrijken van de termijn van veertien dagen behoudt de werknemer de mogelijkheid om op deze gronden terug te komen op de door hem betuigde instemming met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Om dat te voorkomen blijft het belangrijk te zorgen dat de werknemer tenminste bedenktijd heeft gehad alvorens schriftelijk in te stemmen met de opzegging van de arbeidsovereenkomst en vast te stellen dat de werknemer de consequenties van deze schriftelijke instemming onderkent en aanvaardt. Indien de werknemer bij het schriftelijk instemmen met de opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt bijgestaan door een gemachtigde, zal de werknemer nog maar zelden kunnen terugkomen op de schriftelijke instemming met opzegging van de arbeidsovereenkomst. 

Een soortgelijke mogelijkheid om gedurende veertien dagen schriftelijk terug te komen op toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer indien hij afstand doet van een opzegverbod (artikel 7:670a leden 2 en 5 B.W.) en indien hij instemt met beëindiging met wederzijds goedvinden (artikel 7:670b lid 1 B.W.). 

Preventieve toetsing van de ontslaggrond vindt niet plaats tijdens de proeftijd (artikel 7:671 lid 1 onder b B.W.) en bij ontslag op staande voet (artikel 7:671 lid 1 onder c B.W.) Tijdens de proeftijd is ook geen redelijke grond vereist (artikel 7:669 lid 6 B.W.). En net als onder het huidige recht geldt dat in geval van faillissement en in geval van toepassing van de schuldsanering natuurlijke personen de eis van voorafgaande toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst niet geldt (artikel 40 lid 4 Faillissementswet). Ook is in dat geval voor het ontslag geen redelijke grond vereist.

De preventieve toetsing geldt ook niet ten aanzien van:

• werknemers die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verrichten ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon die ook de werkgever is, het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden daaronder begrepen  (artikel 7:671 lid 1 onder d B.W.);·
• bestuurders van een rechtspersoon waarbij herstel van de dienstbetrekking onmogelijk is (dat wil zeggen: bestuurders van een N.V., B.V. vereniging, onderlinge waarborgmaatschappij of coöperatie maar niet van een stichting) en bestuurders van een vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon (artikel 7:671 lid 1 onder e B.W.). 
  

Voor deze werknemers geldt wel de eis dat voor het ontslag een redelijke grond dient te bestaan, maar het bestaan van die grond wordt alleen niet preventief getoetst. De werknemer kan achteraf de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te herstellen of, indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, om een billijke schadevergoeding toe te kennen (artikel 7:682 lid 2 respectievelijk 3 B.W.). Voor bestuurders van een B.V. of N.V. is herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter onmogelijk (artikel 2:134 en 2:244 B.W.) zodat zij alleen schadevergoeding kunnen vorderen (artikel 7:682 lid 3 B.W.). Ook geldt voor deze werknemers dat geen sprake mag zijn van een opzegverbod. Is dat wel het geval dan kunnen zij de opzegging vernietigen.

Anders dan onder het huidige recht gaat de eis van voorafgaande toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst ook gelden voor werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst werken voor een publiekrechtelijk lichaam, voor personeel werkzaam in het bijzonder onderwijs en voor personen die een geestelijk ambt bekleden. 

Voor arbeidskrachten zonder arbeidsovereenkomst (zoals voorheen bepaalde arbeidskrachten die in elk geval niet als zelfstandige konden worden aangemerkt) geldt daarentegen voortaan dat de eis van voorafgaande toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst niet meer geldt.

De eis van preventieve toetsing geldt evenmin ten aanzien van een werknemer van een bijzondere school indien de reden van de opzegging gelegen is in handelen of nalaten van de werknemer dat in strijd is met de identiteit van de school die voortvloeit uit de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag en voor de opzegging toestemming is verleend door een onafhankelijke en onpartijdige commissie (artikel 7:671 lid 1 onder fa B.W.).

Tenslotte geldt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande toestemming kan opzeggen tegen de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt of (indien sprake is van een afwijkende pensioenleeftijd) tegen de dag waarop de werknemer de leeftijd bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat. Ook is opzegging zonder voorafgaande toestemming mogelijk tegen een dag die gelegen is na het bereiken van de AOW-gerechtigde of pensioengerechtigde leeftijd (artikel 7:671 lid 1 onder f B.W.). In deze gevallen is voor de opzegging ook geen redelijke grond vereist (artikel 7:669 lid 3 B.W.).

Is sprake van een pensioengerechtigde leeftijd die wordt bereikt vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, dan is echter, wil opzegging mogelijk zijn, een objectieve rechtvaardiging voor het maken van inbreuk op het verbod van leeftijdsdiscriminatie vereist. Doorgaans zal deze objectieve rechtvaardiging ontbreken, zodat opzegging wegens het bereiken van een pensioengerechtigde leeftijd die wordt bereikt voordat de AOW-gerechtigde leeftijd wordt bereikt, niet mogelijk zal zijn.

6.2.1.2        Redelijke grond

Om juridisering van ontslag te voorkomen en rechtszekerheid te bevorderen, wordt in de wet en in lagere regelgeving zo concreet mogelijk geregeld wanneer sprake is van een redelijke grond voor ontslag. Als redelijke grond voor het ontslag wordt beschouwd:

• het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfsbeëindiging of bedrijfseconomische redenen (artikel 7:669 lid 2 onder a B.W.);

De noodzaak tot het vervallen van arbeidsplaatsen dient over een periode van 26 weken te worden bezien. Net als onder de huidige wet wordt de vraag of een arbeidsplaats dient te vervallen terughoudend getoetst om te waarborgen dat de werkgever de vrijheid krijgt zijn onderneming zo in te richten dat het voortbestaan daarvan ook op lange termijn verzekerd is. Van het vervallen van een arbeidsplaats is geen sprake als de werkgever werknemers wil ontslaan om hen te vervangen door goedkopere flexibele arbeidskrachten. Alvorens geconcludeerd kan worden dat een arbeidsplaats vervalt, dient de arbeidsrelatie met flexibele arbeidskrachten (oproepkrachten, uitzendkrachten, ingeleend of ingehuurd personeel, werknemers met een tijdelijk dienstverband met een resterende duur van niet meer dan 26 weken) te zijn beëindigd (artikel 7:671a lid 5 B.W.). Bij ministeriële regeling zal een uitzondering worden gemaakt voor uitzendkrachten die uitsluitend zijn ingehuurd voor piekwerkzaamheden of ter vervanging bij ziekte en voor werknemers die via een payrollbedrijf bij de werkgever werkzaam zijn. De bij het ontslag in aanmerking te nemen ontslagvolgorde wordt bij ministeriële regeling vastgesteld (artikel 7:669 lid 4 onder b B.W.). In beginsel zal daarbij het afspiegelingsbeginsel blijven gelden. De bestaande uitzonderingen ten behoeve van werknemers met bijzondere kennis en bekwaamheden, gedetacheerde werknemers, en werknemers in de schoonmaaksector en uitzendsector blijven daarbij bestaan maar worden mogelijk aangevuld of gewijzigd. Nieuw is dat het mogelijk zal worden gemaakt om onder bepaalde voorwaarden voor ten hoogste 10% van de werknemers (maar niet ten aanzien van werknemers jonger dan 25 jaar een ook niet ten aanzien van werknemers van 55 jaar en ouder) af te wijken van het afspiegelingsbeginsel ten aanzien van werknemers die bovengemiddeld presteren of ten aanzien van werknemers met een bovengemiddelde potentie voor de toekomst. Om gebruik te kunnen maken van deze mogelijkheid om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel, moeten werkgevers vooraf duidelijk maken dat het functioneren deel uit kan maken van de vaststelling welke werknemers voor ontslag in aanmerking komen en moeten werkgevers een personeelsbeleid voeren waarbij periodieke beoordelingen plaatsvinden en waarbij werknemers met veel potentie voor de toekomst worden geïdentificeerd. Van het afspiegelingsbeginsel zal bij CAO kunnen worden afgeweken, maar dan moet het bezwaar van de werknemer wel door een onafhankelijke commissie getoetst kunnen worden. Aparte regels zullen gaan gelden voor arbeidsgehandicapte werknemers (die op verzoek van de werkgever bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing kunnen worden gelaten om te kunnen blijven voldoen aan de verplichting om een bepaald percentage arbeidsgehandicapten in dienst te hebben) en voor werknemers die in dienst zijn van een payrollbedrijf (om te waarborgen dat die werknemers dezelfde ontslagbescherming zullen hebben als werknemers die rechtstreeks bij de werkgever in dienst zijn).De zogenaamde "wederindiensttredingsvoorwaarde” die het UWV thans doorgaans verbindt aan ontslagvergunningen die gegeven worden bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en die inhoudt dat de werkgever binnen 26 weken geen werknemer in dienst mag nemen voor dezelfde werkzaamheden voordat hij de ontslagen werknemer in de gelegenheid heeft gesteld om zijn vroegere werkzaamheden te hervatten tegen de op dat moment bij de werkgever geldende gebruikelijke voorwaarden, wordt in de wet opgenomen. De werknemer kan de rechter in voorkomend geval verzoeken de opzegging te vernietigen of aan hem een billijke vergoeding toe te kennen (artikel 7:681 lid 1 onder c B.W.; artikel 7:682 lid 4 B.W.) als de werkgever zich niet houdt aan de wederindiensttredingsvoorwaarde. De wederindiensttredingsvoorwaarde geldt niet indien de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd door personen die deze werkzaamheden verrichten in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep. Bij ministeriële regeling kan, met het oog op payrolling, worden bepaald wie als werkgever geldt waarvoor de wederindiensttredingsvoorwaarde geldt (artikel 7:682a onder a B.W.), kan worden bepaald in welke gevallen en onder welke voorwaarden de wederindiensttredingsvoorwaarde niet geldt (artikel 7:682a li onder b B.W.) en kunnen regels worden gesteld om te waarborgen dat bij ontslag van meerdere werknemers de beschikbare functie als eerste wordt aangeboden aan de werknemer die bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel het laatste voor ontslag in aanmerking kwam (artikel 7:682a onder c B.W.).

• langdurige arbeidsongeschiktheid (artikel 7:669 lid 2 onder b B.W.);

Net als onder het huidige recht is vereist dat de periode waarin de werkgever verplicht is tot doorbetaling van loon tijdens ziekte is verstreken, dat aannemelijk is dat de werknemer binnen 26 weken niet zal herstellen en dat binnen 26 weken geen passende arbeid mogelijk is, rekening houdend met de mogelijkheden van scholing.

• veelvuldige arbeidsongeschiktheid (artikel 7:669 lid 2 onder c B.W.);

Daartoe moet sprake zijn van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering terwijl ook in dit geval aannemelijk moet zijn dat de werknemer binnen 26 weken niet zal herstellen (waarbij onder "herstel” te begrijpen is: een aanmerkelijke verbetering van de situatie) en dat binnen 26 weken geen passende arbeid mogelijk is.

• ongeschiktheid voor de functie (artikel 7:669 lid 2 onder d B.W.);

De werkgever moet in dit geval kunnen aantonen dat de werknemer hiervan tijdig in kennis is gesteld en dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Het disfunctioneren mag niet het gevolg zijn van een tekortschieten van de werkgever in de zorg voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden. Het bestaan van een redelijke grond wordt ook in dit geval terughoudend getoetst. Van een redelijke grond is geen sprake als de werkgever niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen of als de werkgever ook zelf blaam treft.

• verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:669 lid 2 onder e B.W.);

Behoudens evidente zaken zoals diefstal, moeten eisen die aan de werknemer worden gesteld gangbaar en niet buitensporig zijn. Het niet nakomen van verplichtingen die in de wet aan een zieke werknemer zijn opgelegd valt hier ook onder, mits de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen en eerst om die reden de loondoorbetaling heeft stopgezet. Herplaatsing van de werknemer speelt in dit geval geen rol.Het bestaan van een redelijke grond wordt ook in dit geval terughoudend getoetst. Van een redelijke grond is geen sprake als de werkgever niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen of als de werkgever ook zelf blaam treft.

• weigering tot verrichten van de bedongen arbeid wegens gewetensbezwaren (artikel 7:669 lid 2 onder f B.W.);

In dit geval moet het onmogelijk zijn de bedongen arbeid in aangepaste vorm te verrichten.

• een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 2 onder g B.W.);

De verstoring van de arbeidsverhouding moet in beginsel ernstig en duurzaam zijn.Ook hier geldt dat het bestaan van een redelijke grond terughoudend getoetst wordt en dat van een redelijke grond alleen dan geen sprake is als de werkgever niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen of als de werkgever ook zelf blaam treft. Met name dit laatste zou echter in geval van een verstoorde arbeidsverhouding in de weg kunnen staan aan het aannemen van een redelijke grond voor ontslag.

• andere omstandigheden die van dien aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 2 onder h B.W.).

Het gaat hier om een vangnetbepaling ten behoeve van bijvoorbeeld gevallen van detentie, illegaliteit en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever.Herplaatsing van de werknemer speelt in dit geval geen rol.

Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de vraag wat een redelijke grond voor opzegging is (artikel 7:669 lid 4 onder a B.W.).

Hierbij zullen regels worden gesteld die werknemers die via een payrollbedrijf werkzaam zijn bij een werkgever zodanig tegen ontslag beschermen dat er geen verschil is met de ontslagbescherming van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij diezelfde werkgever. 

6.2.1.3        Toestemming van UWV of ontbinding door de kantonrechter

De preventieve toetsing van het ontslag houdt in dat het UWV of de kantonrechter toetst of voor het ontslag een redelijke grond bestaat zoals in de wet genoemd. 

Indien het een ontslag betreft wegens:

• het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfsbeëindiging of bedrijfseconomische redenen (artikel 7:669 lid 2 onder a B.W.); of
• langdurige arbeidsongeschiktheid (artikel 7:669 lid 2 onder b B.W.);

kan het UWV toestemming verlenen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen (artikel 7:671a lid 1 B.W.). Zonder toestemming van het UWV is rechtsgeldige opzegging niet mogelijk, tenzij de werknemer daarmee schriftelijk instemt. 

Bij CAO kan worden bepaald dat de toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfsbeëindiging of bedrijfseconomische redenen in plaats van door het UWV wordt gegeven door een onafhankelijke en onpartijdige commissie. Daartoe moeten in de CAO regels zijn gesteld ter waarborging van het recht op hoor en wederhoor, het recht op vertrouwelijke behandeling van overgelegde gegevens, redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werknemer en een redelijke beslistermijn. (artikel 7:671a lid 2 B.W.) CAO-bepalingen op dit punt kunnen voor vijf jaar (de maximale looptijd van CAO-bepalingen) algemeen verbindend worden verklaard (artikel 2 lid 2 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten).

Indien het een ontslag betreft wegens:

• veelvuldige arbeidsongeschiktheid (artikel 7:669 lid 2 onder c B.W.);
• ongeschiktheid voor de functie (artikel 7:669 lid 2 onder d B.W.);
• verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:669 lid 2 onder e B.W.);
• weigering tot verrichten van de bedongen arbeid wegens gewetensbezwaren (artikel 7:669 lid 2 onder f B.W.);
• een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 2 onder g B.W.);
• andere omstandigheden die van dien aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 2 onder h B.W.);

is rechtsgeldige opzegging niet mogelijk zonder schriftelijke instemming van de werknemer. In dat geval kan de kantonrechter echter de arbeidsovereenkomst ontbinden (artikel 7:671b lid 1 B.W.). De kantonrechter is daarbij gebonden aan de ontslaggronden die in de wet zijn geformuleerd en aan de opzegverboden en discriminatieverboden die in geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst gelden(artikel 7:671b lid 1 B.W.). Van de opzegverboden kan de kantonrechter nog afwijken indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop dit opzegverbod ziet of als er sprake is van omstandigheden waarbij het in het belang van de werknemer is dat de arbeidsovereenkomst eindigt (artikel 7:671b lid 6 B.W.), maar ten aanzien van het aanwezig moeten zijn van een in de wet genoemde redelijke grond voor ontslag heeft de kantonrechter geen mogelijkheden om af te wijken (artikel 7:671b lid 2 B.W.).

Door deze bepaling komt een einde aan de vrijheid die de kantonrechter onder het huidige recht had om arbeidsovereenkomsten te ontbinden, ook als opzegging niet mogelijk zou zijn geweest. De kantonrechter is bij het ontbinden van arbeidsovereenkomsten even strikt gebonden aan de door de wetgever opgestelde en nog op te stellen bepalingen ten aanzien van de vraag wanneer een redelijke grond voor ontslag bestaat, als het UWV onder het huidige en het nieuwe recht is bij het geven van ontslagvergunning. Indien niet voldaan wordt aan de wettelijke eisen die worden gesteld aan de redelijke grond die voor ontslag dient te bestaan, kan noch opzegging van de arbeidsovereenkomst noch ontbinding van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst toch wil beëindigen, is schriftelijke instemming van de werknemer vereist. De werknemer heeft dan een sterke onderhandelingspositie om een hoge ontslagvergoeding te bedingen. Deze wijziging zou voor werkgevers dan ook wel eens een belangrijke verslechtering kunnen betekenen.

Het indienen van een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ook mogelijk, ongeacht de grond van het verzoek, indien het gaat om de ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd (artikel 7:671b lid 1 onder c B.W.).

De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst ook op verzoek van de werknemer ontbinden (artikel 7:671c B.W.).

Indien:

• de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt in strijd met een opzegverbod (artikel 7:681 lid 1 onder a B.W.);
• de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt zonder de vereiste toestemming van het UWV of de werknemer (artikel 7:681 lid 1 onder a B.W.);
• de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt in strijd met een discriminatieverbod (artikel 7:681 lid 1 onder b B.W.);
• de werkgever, niet zijnde een uitzendwerkgever, in strijd handelt met de wederindiensttredingsvoorwaarde (artikel 7:681 lid 1 onder c B.W.);
• de uitzendwerkgever binnen 26 weken na het ontstaan van een vacature voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden als die hij verrichtte voordat hij werd opgezegd de werknemer niet in de gelegenheid stelt om als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij de inlener te worden voorgedragen (artikel 7:681 lid 1 onder d B.W.);

kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging vernietigen of op verzoek van de werknemer aan hem een billijke vergoeding toekennen (artikel 7:681 lid 1 B.W.). Vernietiging van de opzegging betekent dat de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht herleeft en dat de werkgever dus loon verschuldigd blijft.

Anders dan onder het huidige recht is buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst dus niet mogelijk. 

Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst weliswaar heeft opgezegd met toestemming van het UWV maar de kantonrechter op verzoek van de werknemer oordeelt dat een redelijke grond voor het ontslag ontbrak, kan de kantonrechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of een billijke vergoeding toekennen als herstel van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:682 lid 1 B.W.). In dit geval bepaalt de rechter op grond het bepaalde in artikel 7:682 lid 6 B.W. op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en wat de gevolgen van het herstel van de arbeidsovereenkomst zijn.

Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als omstandigheid waardoor herstel van de arbeidsovereenkomst onmogelijk is moet worden gedacht aan het voorwenden van een valse ontslagreden bij de ontslagaanvraag bij het UWV.

6.2.1.4        Procedure opzegging arbeidsovereenkomst

Indien het UWV toestemming geeft voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, is deze toestemming gedurende vier weken geldig (artikel 7:671a lid 6 B.W.). 

De lengte van de opzegtermijn blijft ongewijzigd, maar de werkgever kan op die opzegtermijn de tijd in mindering brengen die is verstreken tussen het moment waarop het UWV de volledige ontslagaanvraag heeft ontvangen en de dag waarop de beslissing van het UWV is gedateerd, met dien verstande dat de opzegtermijn steeds tenminste een maand bedraagt (artikel 7:672 lid 4 B.W.). 

Na inachtneming van de (met de proceduretijd verkorte) opzegtermijn moet de werkgever nog rekening houden met de zogenaamde "aanzegtermijn” die inhoudt dat opzegging in beginsel plaatsvindt tegen het einde van de maand (artikel 7:672 lid 1 B.W.).

De werkgever die de arbeidsovereenkomst opzegt met inachtneming van een te korte opzegtermijn is aan de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou hebben voortgeduurd (artikel 7:672 lid 9 B.W.). De kantonrechter kan deze vergoeding matigen, maar niet tot minder dan het loon over drie maanden (artikel 7:672 lid 10 B.W.).

In het omgekeerde geval geldt hetzelfde voor de werknemer. Deze bepalingen zijn in overeenstemming met het huidige recht.

Hetzelfde geldt voor het geval de arbeidsovereenkomst eindigt door onverwijlde opzegging doordat de wederpartij daarvoor een dringende reden verschaft (artikel 7:677 leden 2, 3 en 5 B.W.) en voor het geval een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds wordt opgezegd zonder dat de mogelijkheid voor tussentijdse opzegging bestond (artikel 7:677 lid 4 B.W.)

Over de te betalen vergoeding is wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 1 B.W.).

De opzegverboden wegens ziekte (art. 7:670 lid 1 B.W.), zwangerschap (art. 7:670 lid 2 B.W.) en dienstplicht (art. 7:670 lid 3 B.W.) en de opzegverboden die verbandhouden met de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging (art. 7:670 leden 4 en 10 B.W.) zijn niet van toepassing in geval van:

• instemming van de werknemer met de opzegging (art. 7:670a lid 2 onder a B.W.);·                opzegging tijdens de proeftijd (art. 7:670a lid 2 onder b B.W.);
• ontslag op staande voet (art. 7:670a lid 2 onder c B.W.);
• wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, behalve indien de werkneemster zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet (art. 7:670a lid 2 onder d B.W.);

• Anders dan onder de huidige wet is sluiting van het deel van de onderneming waarin de werknemer werkzaam is onvoldoende.

• opzegging op of na de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt (art. 7:670a lid 2 onder e B.W.)

alles voor zover de opzegging geen verband houdt met de omstandigheden waarop de opzegverboden betrekking hebben.

6.2.1.5        Procedure ontbinding arbeidsovereenkomst

Indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, bepaalt hij het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd. Ook hier wordt de proceduretijd verrekend (met dien verstande dat tenminste een maand opzegtermijn dient te resteren), maar niet als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8 onder a B.W.). Indien daarentegen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer kan de kantonrechter bepalen dat de arbeidsovereenkomst eerder eindigt (artikel 7:671b lid 8 onder b B.W.).

6.2.1.6        Rechtsmiddelen

Indien de werkgever het niet eens is met de beslissing van het UWV op de door de werkgever gevraagde toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, kan de werkgever de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden (artikel 7:671 lid 1 onder b B.W.). Omgekeerd kan de werknemer die het niet eens is met de beslissing van het UWV op de door de werkgever gevraagde toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, zich tot de kantonrechter wenden met het verzoek om ofwel de arbeidsovereenkomst te herstellen, ofwel aan hem een billijke vergoeding toe te kennen maar in dat geval moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:682 lid 1 B.W.).

Indien de kantonrechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt bepaalt hij daarbij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en wat de gevolgen van het herstel van de arbeidsovereenkomst zijn (artikel 7:682 lid 6 B.W.). 

Anders dan bij vernietiging van de opzegging wordt de arbeidsovereenkomst niet door de beschikking zelf wordt hersteld. In plaats daarvan draagt de rechter de werkgever in zijn beschikking op om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige arbeidsovereenkomst. Voor de bepaling van het aantal dienstjaren tellen dienstjaren uit de vorige overeenkomst mee (artikel 7:672 lid 8 B.W.). De te treffen voorzieningen kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op de terugbetaling van de transitievergoeding.  

Vervolgens zijn tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep en cassatie mogelijk. Het hoger beroep c.q. cassatieberoep schorst de werking van de beschikking van de kantonrechter niet (artikel 7:683 lid 1 B.W.).

Indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer heeft plaats gevonden, is in hoger beroep en cassatie herstel van de arbeidsovereenkomst onmogelijk (artikel 7:683 lid 2 B.W.).

6.2.1.7        Ontslagvergoeding

Als een arbeidsovereenkomst twee jaar of langer geduurd heeft en op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt voortgezet, derhalve in geval van:

• opzegging door de werkgever;
• ontbinding door de kantonrechter op verzoek van de werkgever; of
  
• niet voortzetting op initiatief van de werkgever van een van rechtswege geëindigde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd;
  

moet de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding betalen (artikel 7:673 lid 1 onder a B.W.).

Om geen transitievergoeding verschuldigd te worden dient na het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe arbeidsovereenkomst te worden aangeboden die gelijkwaardig is aan of beter dan de voorgaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

De transitievergoeding moet ook worden betaald als een arbeidsovereenkomst twee jaar of langer geduurd heeft en op initiatief van de werknemer wordt beëindigd of niet wordt voortgezet, derhalve in geval van

• opzegging door de werknemer;
• ontbinding door de kantonrechter op verzoek van de werknemer; of
  
• niet voortzetting op initiatief van de werknemer van een van rechtswege geëindigde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:673 lid 1 onder b B.W.).
  

De transitievergoeding geldt dus ook voor werknemers met een tijdelijk contract indien de arbeidsverhouding tenminste twee jaar heeft geduurd.

De transitievergoeding is niet van toepassing bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, maar te verwachten valt dat werknemers niet snel met beëindiging van de arbeidsovereenkomst zullen instemmen indien niet tenminste de transitievergoeding wordt betaald waarop zij recht zouden hebben indien de arbeidsovereenkomst door de werkgever zou worden opgezegd.

De transitievergoeding bedraagt over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst één zesde maandsalaris voor elke volle periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, en na de eerste 120 maanden een kwart maandsalaris voor elke volle periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Maximaal bedraagt de transitievergoeding € 75.000 of (als dat hoger is) een jaarsalaris (artikel 7:673 lid 3 B.W.). Het bedrag van € 75.000 wordt jaarlijks geïndexeerd en afgerond op een veelvoud van € 1.000 (artikel 7:673 lid 3 B.W.).

Onder het maandsalaris moet volgens de Memorie van Toelichting worden verstaan het bruto maandsalaris zoals dat ook geldt voor de toepassing van de huidige kantonrechtersformule, dat wil zeggen: het bruto maandsalaris,vermeerderd met vaste overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, de werkgeversbijdrage in de zorgverzekeringspremie en incidentele en niet overeengekomen looncomponenten zullen slechts in uitzonderlijke gevallen onderdeel uitmaken van het in aanmerking te nemen maandsalaris. In de Memorie van Toelichting is verder vermeld dat bij Algemene maatregel van bestuur zal worden verduidelijkt wanneer sprake is van een uitzonderlijk geval waarin deze andere looncomponenten toch meetellen bij het in aanmerking te nemen maandsalaris. (artikel 7:685 B.W.)

Tot 2020 (artikel 7:673a lid 4 B.W.) geldt een overgangsregime voor werknemers van 50 jaar en ouder met meer dan tien dienstjaren, waarbij de transitievergoeding wordt gesteld op een half maansalaris voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar (artikel 7:673a lid 1 B.W.). Die overgangsregeling geldt dan echter weer niet voor werkgevers die in het laatste halfjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had (artikel 7:673a lid 2 B.W.). Bij ministeriële regeling kunnen bepaalde werkgevers van toepassing van dit overgangsregime worden uitgesloten (artikel 7:673a lid 3 B.W.).

Gedacht wordt aan het uitsluiten van op zichzelf kleine werkmaatschappijen, die zijn verenigd in concernverband, waarbij de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de werkmaatschappij, en niet met het concern.

Eveneens tot 2020 (artikel 7:673d B.W.) geldt een overgangsregime waardoor werkgevers met minder dan 25 werknemers (gemiddeld in het laatste halfjaar voorafgaand aan het kalenderjaar van het eindigen van het dienstverband) in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen een lagere transitievergoeding betalen indien die bedrijfseconomische redenen verband houden met de slechte financiële situatie van een werkgever. In dat geval kunnen onder voorwaarden te bepalen bij ministeriële regeling voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding bij bepalen van duur van de arbeidsovereenkomst de maanden vóór 1 mei 2013 buiten beschouwing worden gelaten.

Contractuele ontslagvergoedingen die zijn overeengekomen vóór 1 juli 2014 kunnen onder voorwaarden te stellen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur tijdelijk in mindering worden gebracht op de transitievergoeding (art. XXII lid 6).

De transitievergoeding is verschuldigd bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:673 lid 1 B.W.) maar wettelijke rente daarover is pas verschuldigd zodra één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst is verstreken (artikel 7:686a lid 1 B.W.).

Op deze manier kan de transitievergoeding worden meegenomen in de eindafrekening van de arbeidsovereenkomst die doorgaans pas plaatsvindt in de loop van de maand volgend op de maand waarin de arbeidsovereenkomst eindigt.

Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst worden maanden waarin de werknemer jonger was dan 18 jaar en waarin de werknemer gemiddeld niet meer dan twaalf uur per week heeft gewerkt, buiten beschouwing gelaten (artikel 7:673 lid 4 onder a B.W.). Ook worden arbeidsovereenkomsten samengeteld als die elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan zes maanden of indien sprake is van verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, ook als de opvolgend werkgever geen inzicht heeft in hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer (artikel 7:673 lid 4 onder b B.W.). In dit laatste geval worden eerder betaalde transitievergoedingen in mindering gebracht (artikel 7:673 lid 5 B.W.).

De bepaling inzake opvolgend werkgeverschap maakt dat degene die een onderneming overneemt uit faillissement en daarbij een werknemer van de gefailleerde werkgever in dienst neemt, al snel ook de verplichting tot betaling van de transitievergoeding van de gefailleerde werkgever overneemt.

Geen transitievergoeding is verschuldigd als:

• de arbeidsovereenkomst eindigt voordat de werknemer achttien jaar wordt en de gemiddelde arbeidsduur niet meer dan twaalf uur per week was (artikel 7:673 lid 7 onder a B.W.);
  
• de arbeidsovereenkomst eindigt in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of pensioengerechtigde leeftijd of na het bereiken van die leeftijd (artikel 7:673 lid 7 onder b B.W.);
• indien sprake is van faillissement of surseance van betaling van de werkgever of indien ten aanzien van de werkgever sprake is van toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (artikel 7:673c lid 1 B.W.).
  

Bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat de transitievergoeding onder bepaalde voorwaarden in termijnen kan worden betaald indien betaling van de transitievergoeding leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering (artikel 7:673c lid 2 B.W.). In die ministeriële regeling kan worden bepaald dat de te betalen transitievergoeding met een bepaald percentage kan worden verhoogd. 

Bij CAO kan van de bepalingen met betrekking tot de transitievergoeding worden afgeweken, maar dan moet in die CAO wel een tenminste gelijkwaardige regeling worden getroffen gericht op het voorkomen of bekorten van werkloosheid (artikel 7:673b B.W.).

Deze mogelijkheid om bij CAO af te wijken van de verplichting tot betaling van de transitievergoeding moet de mogelijkheid openen om de begeleiding van de werknemer naar ander werk te doen plaatsvinden met behulp van gelden die werkgevers en werknemers storten in CAO-scholingsfondsen (opleiding en ontwikkeling). De vraag is echter of vakbonden zullen meewerken aan een CAO die aan de werknemer de betaling van de transitievergoeding onthoudt.

De transitievergoeding is ook verschuldigd als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Anders dan de ontslagvergoeding volgens de kantonrechtersformule is de transitievergoeding niet beperkt tot het bedrag van de inkomensderving van de werknemer tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De transitievergoeding is enerzijds bedoeld om de overgang (transitie) naar een andere baan te vergemakkelijken maar is anderzijds ook een standaard vergoeding die bedoeld is om de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te verzachten. 

Daarmee is de beoordeling of het ontslag redelijk is in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, aan het oordeel van de rechter onttrokken. De "kennelijk onredelijk ontslagprocedure” vervalt en bij de ontbindingsprocedure mag de rechter de gevolgen van het ontslag voor de werknemer niet meer betrekken, omdat dit verdisconteerd is in de standaard ontslagvergoeding die de transitievergoeding is. Het gevaar dreigt dat rechters die van mening zouden zijn dat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer in een concreet geval onvoldoende zouden worden gecompenseerd door de transitievergoeding, minder snel bereid zullen zijn te oordelen dat sprake is van een redelijke grond voor ontslag. In dat geval komt het niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Behoudens de mogelijkheid van hoger beroep, is de werkgever die dan toch tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenst te komen, aangewezen op het bereiken van overeenstemming met de werknemer, die alsdan natuurlijk een sterke onderhandelingspositie heeft om een hoge(re) ontslagvergoeding te bedingen. Te verwachten valt dan ook dat de bestaande praktijk waarbij voorafgaand aan, of nog tijdens procedures tot ontbinding van arbeidsovereenkomsten (of tijdens ontslagvergunningsprocedures bij het UWV) wordt onderhandeld over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen betaling van een ontslagvergoeding, zal blijven bestaan, zij het dat in veel gevallen de transitievergoeding de bodem zal vormen de hoogte van de te betalen ontslagvergoeding.

Dat de transitievergoeding mede het karakter heeft om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken, blijkt uit het feit dat bij Algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat voorwaarden op de transitievergoeding kosten in mindering mogen worden gebracht:
       

• die de werkgever reeds heeft gemaakt met het oog op het eindigen van de arbeidsovereenkomst en die ten doel hebben werkloosheid te voorkomen of te bekorten (artikel 7:673 lid 6 onder a B.W.);
• die verband houden met het bevorderen van brede inzetbaarheid van de werknemer (artikel 7:673 lid 6 onder b B.W.).
  

Te denken valt aan kosten van scholing of outplacement, maar ook aan kosten van een langere dan de wettelijke opzegtermijn zodat de werknemer in staat is om vanuit zijn bestaande baan naar een andere baan uit te zien. Het kan daarbij ook gaan om kosten die eerder tijdens het dienstverband zijn gemaakt. Uit de Memorie van Toelichting (wetsontwerp 33818, nr. 3, blz. 112) blijkt echter dat het moet gaan om kosten voor scholing die niet benodigd is voor de functie van de werknemer.

Het feit dat de transitievergoeding het karakter heeft van een standaard ontslagvergoeding die in beginsel altijd verschuldigd is en waarmee de gevolgen van het einde van de arbeidsovereenkomst op voorhand worden geregeld, betekent dat slechts in hoge uitzonderingsgevallen sprake kan zijn van het betalen van een hogere of lagere ontslagvergoeding. Daartoe moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of de werkgever. Als een werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen en als gevolg daarvan wordt ontslagen, vervalt het recht op de transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 onder c B.W.) maar de rechter kan deze toch weer geheel of gedeeltelijk toekennen als het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 7:673 lid 8 B.W.). Bij ernstige verwijtbaarheid van de werkgever daarentegen kan de rechter een billijke vergoeding toekennen in aanvulling op een eventuele  transitievergoeding (artikel 7:673 lid 9 B.W.). 

De term "ernstige verwijtbaarheid” duidt op gevallen waarin ook een dringende reden voor het geven of nemen ontslag op staande voet zou hebben bestaan. Ook de voorbeelden die in de Memorie van Toelichting (wetsontwerp 33818, nr. 3 blz. 34 en blz. 40) worden genoemd, wijzen in die richting. Dat betekent dat niet snel sprake zal zijn van een vergoeding hoger of lager dan de transitievergoeding. Tijdens het overleg tussen de sociale partners zou over de mogelijkheid van toekenning van een billijke vergoeding in aanvulling op de transitievergoeding zijn gesproken over een "muizengaatje”, daarmee tot uitdrukking brengend dat het om een zeer beperkt aantal gevallen zou moeten gaan.

6.2.1.8        Ontslagprocedures

Maatregelen worden genomen om ontslagprocedures te bekorten.

6.2.1.8.1     Procedure bij UWV

Bij ministeriële regeling zullen regels worden gesteld over de termijnen die zullen worden gehanteerd bij de procedure bij het UWV. Uitgangspunt daarbij zal zijn dat ontslagaanvraagprocedures als regel binnen vier weken zullen worden afgehandeld.

Bij een ontslagaanvraag op grond van het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische redenen, zal het volgende als uitgangspunt gelden:

• reactie van werknemer binnen veertien dagen;
• raadpleging Ontslagadviescommissie;
• beslissing binnen vier tot vijf weken.
  

Ter besparing van de proceduretijd zal de rol van de Ontslagadviescommissie worden teruggedrongen door bij ministeriële beschikking te regelen dat deze alleen zal oordelen bij ingewikkelde gevallen.

Extra in geval van noodzaak van tweede ronde van hoor en wederhoor:

• twee maal zeven dagen voor reactie van werkgever respectievelijk werknemer.
  

Bij een ontslagaanvraag op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid, zal in ongeveer 60% van de gevallen het volgende als uitgangspunt gelden:

• reactie van werknemer binnen veertien dagen;
• raadpleging Ontslagadviescommissie;
• beslissing binnen vier tot vijf weken.
  

Toename tot acht à negen weken in geval van:

• noodzaak van tweede ronde van hoor en wederhoor;
• aanvraag deskundigenoordeel verzekeringsarts of arbeidsdeskundige van UWV;
• mondelinge behandeling.
  

In het geval van een ontslagaanvraag op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid is de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever al geëindigd en het belang bij een snelle procedure minder.

De proceduretijd bij het UWV komt in mindering op de opzegtermijn, met dien verstande dat een opzegtermijn van tenminste één maand dient te resteren (artikel 7:672 lid 4 B.W.) en dat vervolgens tegen het einde van de maand dient te worden opgezegd.

6.2.1.8.1     Procedure bij kantonrechter

Om te komen tot snellere ontslagprocedures bij de kantonrechter zullen meer procedures aanhangig worden gemaakt door een verzoekschrift in plaats van met behulp van een dagvaarding (artikel 7:686a lid 2 B.W.). Dit geldt voor de volgende procedures:

• ontbinding van arbeidsovereenkomst door de kantonrechter (artikelen 7:671b en 7:671c B.W.);
• vernietiging door de werknemer van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, bijvoorbeeld vanwege het ontbreken van schriftelijke instemming van de werknemer of schriftelijke toestemming van het UWV (artikel 7:681 B.W.);
• herstel van de arbeidsovereenkomst nadat de werkgever heeft opgezegd met toestemming van het UWV (artikel 7:682 B.W.);
• vordering tot vergoeding wegens het niet inachtnemen van de juiste opzegtermijn (onregelmatige opzegging) (artikel 7:686a lid 2 B.W. jo. artikel 7:672 lid 9 B.W.)
• geschil over de hoogte van de ontslagvergoeding (de transitievergoeding of de billijke vergoeding in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever of werknemer  (artikel 7:686a lid 2 B.W. jis artikelen 7:673-7:673c B.W.).
  

Overige vorderingen, zoals bijvoorbeeld loonvorderingen en vorderingen betreffende een concurrentiebeding, zullen in beginsel nog wel met een dagvaarding moeten worden ingeleid. Vorderingen die verband houden met het einde van de arbeidsovereenkomst zullen echter ook kunnen worden ingeleid met een verzoekschrift, zodat zij in één procedure kunnen worden beslist samen met bijvoorbeeld de procedure tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:686a lid 3 B.W.).

In verzoekschriftprocedures geldt weliswaar in beginsel (tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet) hetzelfde bewijsrecht als in dagvaardingsprocedures (artikel 284 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), maar in ontbindingsprocedures wordt thans doorgaans geen getuigenbewijs toegestaan. De regering wijst echter in de Memorie van Toelichting op Aanbeveling 1.1 van de Kring van Kantonrechters waaruit blijkt dat uitzonderingen mogelijk zijn. De regering acht het in beginsel niet gewenst dat aan de mondelinge behandeling in een verzoekschriftprocedure schriftelijke wisseling van processtukken of getuigenbewijs vooraf gaat, maar een uitzondering kan volgens de rechter aan de orde zijn als bijvoorbeeld de vraag aan de orde is of sprake is van een terecht ontslag op staande voet.

Het verzoekschrift moet worden ingediend binnen twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst, in het geval van een geschil over de hoogte van de transitievergoeding binnen drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:686a lid 3 B.W.).

Dit verschil houdt verband met het feit dat de transitievergoeding doorgaans pas wordt betaald met de eindafrekening van de arbeidsovereenkomst in de maand na de maand waarin de arbeidsovereenkomst eindigt.

De termijnen van twee respectievelijk drie maanden betreffen vervaltermijnen en geen verjaringstermijnen, hetgeen betekent dat de werknemer de termijnen niet kan verlengen door de verjaring te "stuiten” en dat de rechter de termijnen ambtshalve in aanmerking neemt, dus ook als de werkgever daarop geen beroep zou doen.

De behandeling van het verzoekschrift zal binnen vier weken na indiening aanvangen (artikel 7:686a lid 5 B.W.).

De bepaling in de huidige wet dat de rechter de partij die ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de gelegenheid stelt om zijn verzoek in te trekken als hij voornemens is om aan de ontbinding een vergoeding te ontbinden, blijft bestaan (artikel 7:786a lid 6 B.W.).

6.2.1.9Beëindiging met wederzijds goedvinden

De overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet voortaan schriftelijk worden vastgelegd om rechtsgeldig te zijn (artikel 7:670b lid 1 B.W.).  Ook in dit geval heeft de werknemer een bedenktijd van twee weken waarbinnen hij de overeenkomst zonder opgaaf van redenen kan ontbinden middels een schriftelijke verklaring aan de werkgever (artikel 7:670b lid 2 B.W.). Deze bedenktijd dient in de overeenkomst te worden opgenomen, bij gebreke waarvan de bedenktijd drie weken bedraagt. Heeft de werknemer gebruik gemaakt van zijn recht tot ontbinding, dan geldt het recht tot herroeping niet opnieuw indien de werknemer binnen zes maanden daarna een schriftelijke overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst sluiten (artikel 7:670b lid 4 B.W.).

De bedenktijd geldt niet ten aanzien van de bestuurder van een rechtspersoon waarbij herstel van de dienstbetrekking onmogelijk is (dat wil zeggen: bestuurders van een N.V., B.V. vereniging, onderlinge waarborgmaatschappij of coöperatie maar niet van een stichting) en bestuurders van een vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon (artikel 7:670b lid 5 B.W.).

De bedenktijd geldt ook niet als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd na een ten overstaan van de rechter getroffen schikking, waarbij het einde van de arbeidsovereenkomst doorgaans in de beschikking van de rechter wordt opgenomen en in de beëindigingsovereenkomst nog de "losse eindjes” (zoals vakantietoeslag, vakantiedagen, bonus, kwijting e.d.) worden geregeld (Memorie van Toelichting, wetsontwerp 33818, nummer 3, bladzijde 103).

6.2.2                      Overgangsrecht

Het oude recht blijft van toepassing (artikel XXII):

• op een ontslagaanvraag die is gedaan vóór de datum van inwerkingtreding van de wet (1 juli 2015);
• op een opzegging van de arbeidsovereenkomst die is gedaan na de datum van inwerkingtreding van de wet als die opzegging is gebaseerd op een ontslagaanvraag die is gedaan vóór de datum van inwerkingtreding van de wet (1 juli 2015);
• op gedingen over dergelijke ontslagaanvragen en opzeggingen;
• op een opzegging van de arbeidsovereenkomst die is gedaan vóór de datum van inwerkingtreding van de wet (1 juli 2015);
• op gedingen over een dergelijke opzegging;
• op een geding dat is aangevangen vóór de datum van inwerkingtreding van de wet (1 juli 2015).
  

Met een geding is bedoeld de procedure in alle instanties (eerste aanleg, hoger beroep en cassatie).

7.                                WW-uitkering

De hoogte van de WW-uitkering blijft ongewijzigd. De uitkeringsduur wordt echter beperkt en de opbouw van de maximale uitkeringsduur vertraagd. Vanaf de eerste uitkeringsdag wordt inkomensverrekening geïntroduceerd. Tenslotte wordt het begrip passende arbeid aangescherpt.

7.1              Wijzigingen

7.1.1           Beperking uitkeringsduur

De maximale duur van de WW-uitkering bedraagt thans 38 maanden. Deze wordt beperkt tot 24 maanden (artikel 42 lid 1 WW). Bij (algemeen verbindend te verklaren) CAO kunnen echter afspraken worden gemaakt over een door werkgevers en werknemers gezamenlijk te financieren deel van de WW-uitkering waardoor de oorspronkelijke uitkeringsduur gelijk kan blijven. Vanaf 2016 wordt de maximale uitkeringsduur elk kwartaal met een maand verkort tot 24 maanden.

De beperking van de uitkeringsduur gaat op gelijke wijze gelden voor de loongerelateerde WGA-uitkering (artikel 59 leden 1 en 2 WIA).

7.1.2           Vertraging opbouw uitkeringsduur.

Thans geeft elk jaar arbeidsverleden recht op een uitkeringsduur van een maand (minimaal drie maanden en maximaal 38 maanden). Arbeidsverleden vanaf het tiende jaar gaat echter na 2016 nog maar recht geven op een halve maand uitkeringsduur. Tot 2016 opgebouwd arbeidsverleden blijft in stand (artikel 42 lid 2 WW).

De WW-duur wordt met ingang van 2016 geleidelijk per kwartaal met 1 maand teruggebracht (artikel 42d WW). Dat betekent dat de maximale WW-duur voor alle potentiële rechten met een duur van meer dan 24 maanden op 1 januari 2016  per kwartaal met een maand wordt verkort tot maximaal 24 maanden. De afbouw verloopt via onderstaande tabel:

7.1.3Inkomstenverrekening 

Op dit moment vindt verrekening van inkomsten uit arbeid met de WW-uitkering in beginsel plaats op basis van het aantal gewerkte uren. Dat systeem is nadelig indien de werknemer gaat werken tegen een loon dat lager is dan de WW-uitkering. Daarom worden inkomsten uit arbeid voortaan steeds verrekend op basis inkomstenverrekening (artikel 47 WW), zoals dat nu al gebeurt voor langdurig werklozen (artikel 35aa WW jo. artikel 20 lid 6 WW). Dat betekent dat in de eerste twee maanden 75% en daarna 70% van de inkomsten uit arbeid in mindering komt op de WW-uitkering en dat de werknemer de resterende 25% respectievelijk 30% zelf behoudt. Op die manier is werken met een WW-uitkering altijd lonend. Inkomstenverrekening geschiedt per maand (nu: per week).

Op een later moment zal deze systematiek van inkomstenverrekening ook gaan gelden voor de WW-uitkering die plaatsvindt na faillissement van de werkgever (hoofdstuk IV WW) of bij toepassing van de Calamiteitenregeling (onwerkbaar weer en werktijdverkorting, artikel 18 WW). De beoogde datum van inwerkintreding is ten aanzien van de WW-uitkering na faillissement 1 januari 2016 en ten aanzien van de Calamiteitenregeling 1 april 2016.

Bij samenloop van verschillende WW-rechten wordt elk recht beoordeeld met een eigen maximumduur en een eigen hoogte (Algemeen inkomensbesluit socialezekerheidswetten).

7.1.4           Passende arbeid

Het begrip passende arbeid in de Richtlijn passende arbeid 2008 (Staatscourant 2008, nummer 123) wordt aangescherpt en opgenomen in een Algemene maatregel van bestuur. Nu mag de werkloze werknemer zich gedurende de eerste zes maanden richten op arbeid van hetzelfde niveau als de arbeid waaruit hij werkloos is geworden, moet hij na zes maanden arbeid aanvaarden dat één niveau lager is en moet hij na twaalf maanden alle arbeid aanvaarden.

De hierbij te onderscheiden vier niveaus zijn: academisch/hoger beroepsonderwijs, middelbaar beroepsonderwijs, voorbereidend middelbaar beroepsonderwijs, basisonderwijs.

De aanscherping houdt in dat al na zes maanden alle arbeid als passend wordt aangemerkt.

Deze wijziging geldt ook voor de Ziektewetuitkering (artikel 30 lid 5 ZW).

Op grond van de Richtlijn passende arbeid geldt ook nog een bepaling ten aanzien van de vraag welke arbeid passend is voor wat betreft de te aanvaarden reisduur. Op grond daarvan geldt dat tijdens het eerste halfjaar van de werkloosheid een werkaanbod passend is, voor zover de reistijd niet meer bedraagt dan rond twee uur per dag (tenzij in het oude beroep langere reistijden gebruikelijk waren). Na het eerste halfjaar is arbeid passend bij een reistijd met een maximum van rond drie uur per dag (tenzij voorheen een langere reistijd gebruikelijk was). Bij voortdurende werkloosheid geldt dat voor het aanvaarden van een baan zo nodig moeten worden verhuisd.

7.1.5           IOW-uitkering

De IOW-uitkering, (IOW), waarbij aan werkloze werknemers na de duur van de WW-uitkering een aanvullende uitkering wordt verstrekt op basis van (70% van) het minimumloon zonder dat gekeken wordt naar het vermogen van de werknemer (vermogenstoets) of naar het inkomen van de partner van de werknemer (partnertoets), blijft tot 2020 bestaan voor werknemers die op de eerste werkloosheidsdag 60 jaar of ouder zijn (artikel 3a Wet inkomensvoorziening oudere werklozen).

7.1.6           IOAW-uitkering

De IOAW-uitkering, waarbij aan werkloze, gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers die op de eerste werkloosheidsdag c.q. eerste arbeidsongeschiktheidsdag 50 jaar of ouder waren een aanvullende uitkering wordt verstrekt op basis van (70% van) het minimumloon zonder vermogenstoets maar met partnertoets blijft gehandhaafd voor werknemers die geboren zijn vóór 1 januari 1965 (artikel 2 onderdeel a onder 1 Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers), maar wordt voor andere werknemers afgeschaft.

7.1.7           Mogelijke toekomstige maatregelen

De SER zal worden gevraagd om medio 2014 advies over het navolgende:

• het op budgetneutrale en lastenneutrale wijze opnieuw invoeren van een financiering van de WW waarbij werkgevers en werknemers elk de helft van de premie betalen en waarbij de premie zuiver lastendekkend is;
• premiedifferentiatie in de WW op basis van goed werkgeverschap, waarbij werkgevers en werknemers mede verantwoordelijk worden voor het inperken van het beroep op de WW, zonder dat daardoor problemen ontstaan voor bedrijven met een slechte financiële positie en voor kleine bedrijven.
  

In de wet wordt al geregeld dat de premiedifferentiatie in de WW bij Algemene maatregel van bestuur kan worden ingevoerd (artikel 27 Wfsv). Ook wordt in artikel 50a Wfsv mogelijk gemaakt dat in het Besluit Wfsv een mogelijkheid van premiekorting wordt opgenomen voor investeringen in maatregelen die gericht zijn op bevordering van duurzame arbeidsparticipatie van de werknemer, zoals opleidingskosten.

7.2              Inwerkingtreding en overgangsrecht

De invoering van inkomensverrekening en aanscherping van het begrip passende arbeid vindt plaats per 1 juli 2015. De beperking van de duur van de WW-uitkering gaat in met ingang van 1 januari 2016. De wijzigingen in de IOW en IOAW zullen in werking treden per 1 januari 2015, maar de wijziging in de IOW zal zo snel mogelijk na aanvaarding van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer en met terugwerkende kracht in werking treden, om het opheffen van het tijdelijke karakter van de IOW zo snel mogelijk door te voeren.

De wijzigingen met betrekking tot de duur van de uitkering zijn alleen van toepassing op rechten op een WW-uitkering waarvan de eerste werkloosheidsdag is gelegen op of na de datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel (artikel EE, artikel # WW).