De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding
verschuldigd indien een arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurd
en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd of op verzoek van de
werkgever is ontbonden dan wel indien de arbeidsovereenkomst van rechtswege is
geëindigd en op initiatief van de werkgever niet is voortgezet (artikel 7:673
lid 1 onder a B.W.).
Indien de werknemer zelf de arbeidsovereenkomst opzegt,
indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer wordt ontbonden of
indien de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd en op initiatief van
de werknemer niet is voortgezet, is de werkgever alleen een transitievergoeding
verschuldigd als het eindigen dan wel niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst
het gevolg is van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever(artikel 7:673 lid 1 onder b B.W.).
Indien de arbeidsovereenkomst
met wederzijds goedvindenwordt beëindigd, is derhalve geen transitievergoeding verschuldigd, maar de
werknemer kan natuurlijk aan zijn medewerking aan een beëindiging met
wederzijds goedvinden de voorwaarde verbinden dat de werkgever de
transitievergoeding (of een hogere ontslagvergoeding) betaalt en de werknemer
zal dat in de regel doen als de beëindiging met wederzijds goedvinden het
alternatief is voor een opzegging door de werkgever of een ontbinding op
verzoek van de werknemer waarbij de transitievergoeding ook verschuldigd zou
zijn.
De transitievergoeding is niet of niet geheel verschuldigd
als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is
van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer(artikel 7:673 lid
7 onder c en lid 8 B.W.).
De transitievergoeding is dus ook verschuldigd als de
opzegging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt wegens
langdurige
arbeidsongeschiktheid (artikel 7:669 lid 3 onder b B.W.: ziekte of gebreken
van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten,
mits de periode waarin het opzegverbod tijdens ziekte geldt is verstreken en
aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die
periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht). Omdat
het opzegverbod tijdens ziekte in beginsel twee jaar duurt (echter zes weken
voor de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt) (artikel 7:670
lid 1 B.W.), is de werkgever steeds de transitievergoeding verschuldigd als
opzegging plaatsvindt wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De arbeidsovereenkomst
heeft dan immers per definitie twee jaar geduurd en van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werknemer zal geen sprake zijn.
Werkgevers ervaren de verplichting tot het moeten betalen
van de transitievergoeding bij opzegging wegens langdurige
arbeidsongeschiktheid als onrechtvaardig omdat de reden voor opzegging van de
arbeidsovereenkomst doorgaans niet aan hen verweten kan worden en buiten hun risicosfeer
ligt terwijl zij bovendien al grote kosten hebben moeten maken in verband met
de arbeidsongeschiktheid van de werknemer.
Om het ontstaan van de verplichting tot betaling van
transitievergoeding te voorkomen gingen werkgevers er in de praktijk toe over
om dan maar niet tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Zo lang
van geheel of gedeeltelijk herstel van de werknemer geen sprake zou zijn, had
dat voor de werkgever weinig consequenties: de loondoorbetalingsverplichting
was na 104 weken geëindigd (artikel 7:629 lid 1 B.W.) en de verplichting tot
re-integratie beperkte zich tot hervatting in eigen werk of passend werk in de
eigen onderneming (artikel 7:658a lid 1 B.W.), terwijl die laatste mogelijkheid
nu juist niet bestond in de gevallen waarin het UWV toestemming voor opzegging
van de arbeidsovereenkomst zou moeten geven. Er ontstond dan een "
slapend
dienstverband”, evenwel met het risico van herleving van de
re-integratieverplichting bij een toekomstig geheel of gedeeltelijk herstel.
In antwoord op een Kamervraag van 3 september 2016 (2015Z14478)
heeft Minister Asschermedegedeeld een dergelijke handelwijze als
onfatsoenlijkte beschouwen maar niet tot wetswijziging te zullen overgaan, wijzend op de
mogelijkheid van de werknemer om bij de kantonrechter om de toekenning van een
billijke vergoeding te vragen als sprake zou zijn van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:673 lid 1 onder b B.W.).
Pogingen van werknemers om een billijke vergoeding toegekend
stellend dat het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst ondanks langdurige
arbeidsongeschiktheid
ernstige verwijtbaarheid opleverde, zijn steeds onsuccesvol
gebleken:
- kantonrechter Almere 2 december 2015,
ECLI:NL:RBMNE:2015:8495
- kantonrechter Breda 11 maart 2016,
ECLI:NL:RBZWB:2016:1637
- kantonrechter Den Haag 4 april 2016,
ECLI:NL:RBDHA:2016:14103
- kantonrechter Maastricht 31 augustus 2016,
ECLI:NL:RBLIM:2016:7608
- gerechtshof Den Haag 14 oktober 2016,
ECLI:NL:GHDHA:2016:3036
- kantonrechter Roermond 5 december 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:10510
In een brief aan de Tweede Kamer van 21 april 2016 had de Minister
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid toegezegd om werkgevers die een
transitievergoeding verschuldigd zijn bij ontslag wegens langdurige
arbeidsongeschiktheid te
compenseren.
Op 11 november 2016 heeft de Ministerraad ingestemd met een
wetsvoorstel,
dat regelt dat het UWV aan werkgevers de transitievergoeding vergoedt, die moet
worden betaald aan werknemers die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid
worden ontslagen. De tekst van het concept-wetsvoorstel, dat eerst nog voor
advies naar de Raad van State is gestuurd voordat het bij de Tweede Kamer wordt
ingediend, is daarbij reeds bekend gemaakt.
Het wetsvoorstel regelt dat in boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek een nieuw artikel 7:673e B.W. wordt ingevoerd.
De vergoeding wordt
op verzoek van de werkgever
verstrekt (artikel 7:673e lid 1 B.W.). Nadere regels worden gesteld over deze
aanvraagprocedure, bijvoorbeeld ten aanzien van de termijn waarbinnen de
aanvraag moet plaatsvinden en de wijze waarop de werkgever moet aantonen dat
recht bestaat op de vergoeding (artikel 7:673e lid 4 B.W.). Mocht achteraf blijken
dat te veel betaald is, dan dient het UWV het te veel betaalde terug te
vorderen (artikel 7:673e lid 3 B.W.).
Het door het UWV te vergoeden bedrag is
niet hoger dan
(artikel 7:673e lid 2 B.W.):
- het bedrag van de verstrekte vergoeding;
- het bedrag van de transitievergoeding dat
verschuldigd zou zijn op de dag waarop het tijdvak eindigt waarin de werkgever
loon tijdens ziekte aan de werknemer is verschuldigd; N.B.: indien de werkgever langer loon tijdens ziekte
is verschuldigd omdat het UWV een loonsanctie heeft opgelegd wegens het plegen
van te weinig re-integratie-inspanningen, telt deze periode niet mee.
- het bedrag dat als loon tijdens ziekte aan
de werknemer is betaald (artikel 7:673e lid 2 B.W.) N.B.: de reden hiervan is dat de Minister met name
cumulatie van doorbetaald loon en transitievergoeding wil voorkomen.
Ondanks dat de vergoeding wordt bekostigd uit de WW-premie,
is het bedrag van de vergoeding
niet gemaximeerd op het maximum dagloon.
De vergoeding wordt betaald,
ongeacht de wijze waarop de
arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ook bij een beëindiging met wederzijds
goedvinden kan de vergoeding plaatsvinden, ondanks dat dan de
transitievergoeding formeel niet verschuldigd is. Het moet dan wel gaan om een
beëindiging wegens
langdurige arbeidsongeschiktheid.
De wetswijziging moet op 1 januari 2018 inwerking treden,
maar krijgt dan
terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 (Artikel IV,
Overgangsbepaling), zodat ook gevallen in het verleden waarin de
transitievergoeding is betaald onder de werking van de regeling vallen. In een
brief aan de Tweede Kamer van 1 december 2016 (derde voortgangsbrief WWZ) heeft
de Minister medegedeeld dat de datum van inwerkingtreding wordt verschoven naar
1 januari 2019, omdat het UWV niet eerder in staat is om de regeling uit te
voeren.
Als gevolg van het voorstel zal de Awf-premie in 2018 worden
verhoogd met ongeveer 0,45%, in 2019 en structureel zal de Awf-premie met 0,1%
à 0,15% worden verhoogd.
De van belang zijnde wetsartikelen luiden als volgt:
"Artikel 7:673e B.W.
1. Indien de arbeidsovereenkomst is geëindigd of niet
is voortgezet omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat
is de bedongen arbeid te verrichten, verstrekt het Uitvoeringsinstituut
werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur
uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, op verzoek een vergoeding aan de
werkgever.
2. De vergoeding, bedoeld in het eerste lid, is gelijk
aan de vergoeding die de werkgever in verband met het eindigen of niet
voorzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft verstrekt, doch
bedraagt niet meer dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer
aanspraak had of zou hebben bij het beëindigen of niet voorzetten van de
arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van het tijdvak, bedoeld in
artikel 629, eerste of tweede lid, of, indien dat bedrag lager is, het bedrag
aan loon dat de werkgever gedurende het tijdvak, bedoeld in artikel 629, eerste
of tweede lid, aan de werknemer heeft betaald.
3. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
herziet het besluit tot toekennen van de vergoeding, indien de vergoeding ten
onrechte of tot een te hoog bedrag is toegekend. De onverschuldigd betaalde
vergoeding wordt teruggevorderd.
4. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid worden regels gesteld met betrekking tot de aanvraag en
verstrekking van de vergoeding, bedoeld in dit artikel.”
"Artikel IV. Overgangsbepaling
De vergoeding, bedoeld in artikel 673e, eerste lid,
van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt niet verstrekt, indien de
arbeidsovereenkomst is beëindigd of niet is voortgezet voor 1 juli 2015.”
Werkgevers die, teneinde te vermijden dat dan de
transitievergoeding zou worden verschuldigd, tot nu toe niet zijn overgegaan
tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte
werknemer, kunnen dat in de toekomst zonder bezwaar toch doen.
Of werkgevers er verstandig aan doen om dat nu al te doen,
vooruitlopend tot op de wetswijziging, is nog enigszins de vraag. Enerzijds
wordt daarmee enig risico gelopen omdat nog niet zeker is dat de wetswijziging
er (op de thans voorgestane wijze) komt. Anderzijds zal meer als
transitievergoeding verschuldigd zijn indien later wordt opgezegd, terwijl het
meerdere volgens het huidige wetsvoorstel niet door het UWV wordt vergoed.
In het wetsvoorstel wordt ook geregeld dat geen
transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij een ontslag wegens het
vervallen
van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfsbeëindiging of wegens
bedrijfseconomische redenen indien een
CAO-regeling van toepassing is
die voorziet in een voorziening die in de plaats komt van de
transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1 B.W.). Deze regeling moet een
oplossing vormen voor gevallen waarin betaling van de transitievergoeding een
voor werkgevers te zware belasting zou zijn. De Memorie van Toelichting noemt
met name het geval dat de werkgever middelen die bestemd zijn voor zijn eigen
pensioenvoorziening zou moeten aanspreken om de transitievergoeding te kunnen
betalen. De mogelijkheid om bij CAO een van de transitievergoeding afwijkende
voorziening (bijvoorbeeld: scholingsfaciliteiten, outplacement of een
bovenwettelijke WW-uitkering) te treffen bestond al, maar daarbij werd de eis
gesteld dat sprake zou zijn van een voorziening die gelijkwaardig is aan de
transitievergoeding. Deze eis komt nu te vervallen.
De van belang zijnde bepaling luidt als volgt:
"Artikel 7:673b
lid 1 B.W.
1. De artikelen 673 en 673a zijn niet van toepassing,
indien:
a. de arbeidsovereenkomst is geëindigd of niet is
voortgezet wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 669, lid 3, onderdeel
a; en
b. in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling
door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor werknemers als bedoeld
in artikel 673, lid 1, en artikel 673a een voorziening is opgenomen met
betrekking tot de gevolgen van ontslag.”
De door
de regering gekozen oplossing vereist een CAO waarin partijen een van de
transitievergoeding afwijkende voorziening treffen. Zolang de CAO-partijen geen
dergelijke regeling treffen alsmede in het geval waarin geen CAO van toepassing
is, biedt de door de regering gekozen oplossing geen soelaas en zal nog steeds
de transitievergoeding moeten worden betaald.