Wie is de werkgever bij payrolling?

• Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer met antwoord op Kamervragen van 24 maart 2010, kenmerk: 2010Z03784
• Mr. J.P.H. Zwemmer: "Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is"; Tijdschrift Recht en Arbeid februari 2009, nr. 12
• Mw. mr. E. Knipschild: "De uitzendkracht anno 2010"; Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk december 2009, blz. 38-42
• Kantonrechter Almelo 27 juni 2008, www.rechtspraak.nl, ljn: BE8338
• Kantonrechter Amsterdam 7 juli 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BJ3883
• Kantonrechter Delft 12 november 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BK7359
• Kantonrechter Groningen 15 december 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BL3954
• Kantonrechter Amsterdam 22 december 2009, JAR 2010/41
• Gerechtshof Leeuwarden 23 maart 2010, www.rechtspraak.nl, ljn: BL9881
  
  

---

Aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn Kamervragen gesteld over het fenomeen "payrolling”.

Payrolling is geen wettelijke geregelde arbeidsverhouding. Doorgaans wordt er de situatie onder verstaan waarbij een ondernemer de in zijn bedrijf werkzame arbeidskrachten niet zelf in dienst neemt, maar in dienst laat treden van een andere ondernemer (het payrollbedrijf) waarvan hij de arbeidskrachten vervolgens inhuurt. De eerstbedoelde ondernemer wordt daarbij dan aangeduid als de "inlener”. Kenmerkend van payrolling is daarbij dan vooral dat het de inlener is die de werknemer werft en ter indiensttreding aanmeldt bij het payrollbedrijf. De opzet is dat het payrollbedrijf de formele positie van werkgever vervult (derhalve de lonen betaalt, de loonadministratie voert en zorgt voor de nodige verzekeringen, zoals bijvoorbeeld ter zake van ziekteverzuim en eventueel WGA-eigenrisicodragen en voor de uitvoering van een pensioenregeling) en dat de inlener uitsluitend materieel als werkgever fungeert. Het payrollbedrijf vervult derhalve geen functie bij het bij elkaar brengen van de werkgever en de werknemer (allocatiefunctie).

Sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 kent de wet in artikel 7:690 en 7:691 een regeling van de uitzendovereenkomst. De uitzendovereenkomst is in artikel 7:690 B.W. gedefinieerd als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst, namelijk als die waarbij:

• het beroep of bedrijf van de werkgever bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten;
• de werknemer door de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld op grond van een opdracht die de derde aan de werkgever heeft gegeven (derhalve op grond van een overeenkomst tussen de werkgever en de inlener);
• de werknemer op grond van die overeenkomst tussen de werkgever en de inlener arbeid verricht onder leiding en toezicht van de inlener.

Indien een arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is, heeft dat de in artikel 7:691 B.W. geregelde gevolgen. 

Allereerst kan de werkgever bij een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten in de eerste 26 weken zo vaak verlengen als hij maar wil, zonder dat (bij de vierde overeenkomst) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Het moet dan, gelet op de termijn van 26 weken, natuurlijk wel gaan om hele korte arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De wet staat van deze wettelijke regeling echter afwijking bij CAO toe en de (algemeen verbindend verklaarde) CAO voor Uitzendkrachten (ABU) verlengt de termijn van 26 weken tot 78 weken.

Verder kan in de uitzendovereenkomst schriftelijk het zogenaamde "uitzendbeding” worden opgenomen. Dat houdt in dat de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer van rechtswege eindigt als de inlener een einde maakt aan de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de inlener. Als een uitzendbeding is overeengekomen heeft de werknemer ook steeds het recht de arbeidsovereenkomst steeds op te zeggen zonder opzegtermijn. De wet bepaalt dat het uitzendbeding vervalt zodra de werknemer in meer dan 26 weken gewerkt heeft, maar ook van die termijn kan weer bij CAO worden afgeweken. 

De bijzonderheden van de uitzendovereenkomst gelden niet als de werkgever en de inlener tot hetzelfde concern behoren.

Onder de regeling van de uitzendovereenkomst vallen in elk geval de arbeidsverhouding tussen het uitzendbureau, de uitzendkracht en de inlener alsmede de arbeidsverhouding tussen het detacheringsbedrijf, de gedetacheerde werknemer en de inlener.

De vraag is gerezen of ook de verhouding tussen het payrollbedrijf, de werknemer en de inlener eronder valt. Door mr. J.P.H. Zwemmer heeft in een artikel in het blad "Tijdschrift Recht en Arbeid” van februari 2009 met een beroep op de wetsgeschiedenis betoogd dat de overeenkomst tussen het payrollbedrijf en de werknemer geen uitzendovereenkomst is, omdat het payrollbedrijf geen allocatiefunctie heeft. Het payrollbedrijf zorgt immers niet voor de werving en selectie van de werknemer. Indien de inlener de terbeschikkingstelling van de werknemer wenst te beëindigen zal een payrollbedrijf (anders dan een uitzendbureau of detacheringsbureau) ook weinig mogelijkheden hebben om de werknemer elders te plaatsen, omdat het zich niet bezig houdt met het zoeken van plaatsen voor werknemers bij bedrijven of het vervullen van vacatures bij bedrijven. Zwemmer heeft eveneens geconcludeerd dat bij payrolling een arbeidsovereenkomst zou bestaan tussen de inlener en de werknemer en niet tussen het payrollbedrijf en de werknemer.

Over dit artikel waren Kamervragen gesteld die er op neer kwamen of de Minister niet met Zwemmer van mening was dat door payrolling de verplichtingen die voortvloeien uit het werkgeverschap worden omzeild. 

De Minister antwoordt dat de situatie waarbij het formele en het materiële werkgeverschap uiteenlopen niet nieuw zijn en bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid reden waren om de bepalingen over de uitzendovereenkomst te formuleren en het toen geldende verbod te laten vervallen om gedurende een periode langer dan zes maanden gebruik te maken van ingeleend personeel. De Minister beschouwt in beginsel het payrollbedrijf als werkgever en is van mening dat de wet voor toepassing van de bepalingen inzake de uitzendovereenkomst niet vereist dat de werkgever een allocatieve functie vervult. De Minister verwijst ook naar de jurisprudentie die in het merendeel van de gevallen tot deze conclusie is gekomen.

Overigens kan de vraag gesteld worden of payrolling niet ook zou zijn toegestaan als geen sprake zou zijn van een uitzendovereenkomst. Betoogd kan worden dat de contractsvrijheid met zich meebrengt dat een dergelijke afspraak dan toch mogelijk is, ook al zouden dan de bijzondere gevolgen van artikel 7:691 B.W. niet gelden. Er van uitgaande dat het er bij payrolling vooral om gaat om de formele kanten van het werkgeverschap (loonadministratie, pensioen, verzekeringen e.d.) uit te besteden aan het payrollbedrijf, zou het ook niet bezwaarlijk zijn dat al na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat noch dat niet kan worden overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt door het einde van de terbeschikkingstelling aan de inlener.

Voor payrolling bestaat een afzonderlijke CAO Payroll-ondernemingen welke echter niet algemeen verbindend is verklaard en dus in beginsel alleen van toepassing is voor werkgevers die lid zijn van de Vereniging Payroll Ondernemingen en de werknemers die bij die werkgevers werkzaam zijn. In die CAO wordt er van uitgegaan dat bij payrolling sprake is van een uitzendovereenkomst.

In Kantonrechter Almelo 27 juni 2008, ljn: BE8338 was sprake van een payrollbedrijf dat de overeenkomst met de (later gefailleerde) inlener beëindigd had wegens wanbetaling en een arbeidsongeschikt geworden werknemer voor loondoorbetaling verwees naar de inlener omdat het payrollbedrijf met de inlener was overeengekomen dat de werknemer na het einde van de overeenkomst tussen het payrollbedrijf en de inlener (terug) in dienst zou worden genomen door de inlener. De kantonrechter veroordeelde het payrollbedrijf in kort geding tot loondoor-betaling.

De Kantonrechter Amsterdam 7 juli 2009, ljn: BJ3883 past op een geval van payrolling de CAO voor Uitzendkrachten toe.

De Kantonrechter Delft 12 november 2009, ljn: BK7359 achtte een overeenkomst tussen de drie betrokken partijen krachtens welke de werknemers van een bedrijf in dienst zouden treden van een payrollbedrijf rechtsgeldig.

De Kantonrechter Groningen 15 december 2009, ljn: BL3954 veroordeelde een inlener tot loondoorbetaling omdat feitelijk aan de elementen van een arbeidsovereenkomst (en met name de gezagsverhouding) zou zijn voldaan. In hoger beroep vernietigde het Gerechtshof Leeuwarden 23 maart 2010, ljn: BL9881 echter het vonnis van de kantonrechter omdat een schriftelijke overeenkomst met het payrollbedrijf was gesloten en een geruisloze overgang daarvan naar de inlener in strijd met de rechtszekerheid werd geacht.

In Kantonrechter Amsterdam 22 december 2009, JAR 2010/41 wijst de kantonrechter de loonvordering van een werknemer tegen een payrollbedrijf toe. Het payrollbedrijf had de overeenkomst met de inlener beëindigd en verwees de werknemer voor verdere loonbetaling naar de inlener die op grond van de overeenkomst met het payrollbedrijf gehouden zou zijn om de werknemer in dienst te nemen.