Een ICT onderneming (Footmark) is in februari 2006 failliet verklaard. De aandelen in deze onderneming werden door vier aandeelhouders gehouden, ieder voor 25%. Vanaf begin 2005 is de financiële positie van het bedrijf niet gunstig: de omzet liep in 2005 terug van gemiddeld € 100.000,00 naar € 27.000,00 per maand en vanaf januari 2006 is er zelfs geen omzet meer.
Vanaf 2005 waren er ook verschillen van inzicht tussen de aandeelhouders/bestuurders onderling over de door het bedrijf te varen koers. Op 4 september 2005 heeft één van de aandeelhouders (A) kenbaar gemaakt het bedrijf te zullen gaan verlaten. Daags daarop hebben de andere aandeelhouders A geschorst als bestuurder, hebben zij hem de toegang tot het bedrijfspand ontzegd en is zijn online toegang tot de digitale administratie van het bedrijf geblokkeerd. A heeft vervolgens zijn eigen onderneming opgericht en heeft vier werknemers van Footmark meegenomen, die bij hem in dienst zijn getreden.
Na het faillissement van Footmark dagvaardt de curator aandeelhouder A en vordert van A aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Footmark. De curator stelt zich onder meer op het standpunt dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. A verweert zich tegen deze vordering met onder andere de stelling dat hij vanaf 16 september 2005 geen bestuurder meer is, omdat hij reeds is uitgeschreven uit de Kamer van Koophandel en omdat hij door de overige aandeelhouders is geschorst. Volgens de rechtbank slaagt dit verweer niet, omdat het er om gaat op welk moment de bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders daadwerkelijk is ontslagen dan wel zelf ontslag heeft genomen. Het feit dat A op enig moment de toegang tot het pand is ontzegd en door de andere aandeelhouders is geschorst, doet niet af aan het feit dat A op dat moment nog steeds statutair bestuurder is. Voorts overweegt de rechtbank dat het schorsingsbesluit niet tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders is genomen, zodat A feitelijk weliswaar op non-actief is gesteld maar niet formeel is geschorst. De rechtbank oordeelt dat A tot aan het latere formele schorsingsbesluit formeel bestuurder is gebleven en als zodanig medeverantwoordelijk is voor het bestuur van de vennootschap. Naar het oordeel van de rechtbank staat voldoende vast dat het bedrijf als gevolg van de ruzies tussen de bestuurders in een jaar tijd is leeggebloed en dat -na het vertrek van A in september 2005- de andere bestuurders zich niet meer hebben bekommerd om Footmark, maar dat zij allen hun eigen belang zijn gaan najagen. Ook de andere bestuurders zijn toen namelijk hun eigen ondernemingen gaan oprichten. De rechtbank stelt vast dat deze feiten leiden tot de conlusie dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en aangezien het onbehoorlijke bestuur volgens de rechtbank een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zijn alle bestuurders, waaronder A, hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van Footmark.
De stelling van A dat hij de teloorgang van Footmark niet heeft kunnen voorkomen vanwege het feit dat hij is geschorst, geen deelname heeft gehad aan de ruzies en hij slechts 25% van de aandelen hield, verwerpt de rechtbank onder verwijzing naar de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur. De individuele bijdrage (of het gebrek daaraan) aan meningsverschillen, is niet relevant voor de vaststelling van bestuurdersaansprakelijkheid, aldus de rechtbank.
A probeert vervolgens onder zijn betalingsverplichting uit te komen door een beroep te doen op matiging van de vordering, maar ook dat verweer slaagt niet. De wettelijke matigingsbevoegdheid van de rechter ziet op de aansprakelijkheid van alle bestuurders en niet op de individuele bestuurder. De onbehoorlijke taakvervulling is volgens de rechtbank zodanig ernstig dat de bestuurders hiervan de rekening moeten dragen en niet de crediteuren. Het bedrag waarvoor een individuele bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet kan nog wel gematigd worden indien de rechter het bedrag bovenmatig voorkomt gelet op de tijd gedurende welke de bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. In casu is A bestuurder geweest in de gehele periode dat de onbehoorlijke taakvervulling plaats heeft gevonden, zodat er geen grond is voor matiging.
rechtbank Rotterdam, 24 maart 2010, www.rechtspraak.nl, ljn: BM 0306
In een andere zaak (rechtbank Alkmaar 5 augustus 2009) stelde de curator eveneens een vordering in tegen slechts één van de bestuurders. Het bedrag dat daarbij werd gevorderd bedroeg maar liefst zo'n 1,5 miljoen euro, terwijl de gedagvaarde oud-bestuurder inmiddels 71 jaar oud was, medische klachten had en slechts beschikte over een gering inkomen gebaseerd op een AOW-uitkering. Deze persoonlijke omstandigheden konden echter de aansprakelijk gestelde oud-bestuurder niet baten. Zijn beroep op matiging werd afgewezen onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de betreffende wetsbepaling. Daaruit blijkt dat het in het rechtspersonenrecht nooit kan gaan om de individuele bestuurder, maar dat het bestuur steeds een collectieve verantwoordelijkheid draagt en een daarop gebaseerde aansprakelijkheid voor het financiële beleid. Uit die collectieve verantwoordelijkheid voor het financiële beleid vloeit een hoofdelijke aansprakelijkheid voort met als gevolg dat individuele omstandigheden van een bestuurder -anders dan in het civiele recht- geen rol kunnen spelen bij een beroep op matiging. Uit beide uitspraken blijkt dat de bestuurder vergaand aansprakelijk kan worden gesteld en gehouden voor daden van zijn mede-bestuurders en derhalve behoorlijke financiële risico's loopt indien zijn mede-bestuurders wettelijke en vennootschapsrechtelijke regelingen aan de laars lappen. Op tijd ontslag nemen als bestuurder is dan het devies.