De bij een accountantskantoor in loondienst werkzame assistent-accountant en belastingadviseur nemen na verloop van tijd het kantoor van hun werkgever over tegen een overnamesom die grotendeels bestaat uit goodwill. In verband met deze overname is een overeenkomst van praktijkoverdracht op schrift gesteld zonder dat daarin een concurrentiebeding is opgenomen. De oude eigenaar, die op dat moment inmiddels zo'n 23 jaar het kantoor op eigen naam had staan, is met ingang van de overnamedatum (1 januari 2003) bij de koper in dienst getreden. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is bepaald dat de arbeidsovereenkomst in elk geval zou eindigen bij het bereiken van zijn 65-jarige leeftijd. Vijf jaar lang wordt het kantoor voortgezet onder de naam van de oude eigenaar. Na verloop van die vijf jaar maakt de oude eigenaar kenbaar dat hij het dienstverband niet per de pensioengerechtigde leeftijd wenst te beëindigen. De werkgever houdt hem echter aan de gemaakte afspraken. Daarop dient de oud-eigenaar zijn ontslag in en begint opnieuw met een eigen onderneming, welke gaat concurreren met die van de inmiddels ex-werkgever. Achteraf komt vast te staan dat de oud-eigenaar tijdens het bestaan van zijn dienstverband de concurrerende onderneming al bij de Kamer van Koophandel heeft doen inschrijven. Ook zijn door hem in die periode meerdere voormalige klanten benaderd met de mededeling dat hij opnieuw voor zichzelf zou gaan beginnen en daarbij een interessant (lees: lager) tarief zou gaan hanteren.
Na ontdekking van deze zaken vordert de werkgever in kort geding primair staking van de concurrerende activiteiten en subsidiair een verbod op het hebben van contact met de klanten van het accountantskantoor.
De voormalige eigenaar c.q. ex-werknemer stelt dat na verloop van vijf jaar de goodwill is afgeschreven, zodat het hem nu vrij zou staan "zijn" voormalige klanten te benaderen. Verder doet hij een beroep op het ontbreken van een schriftelijk concurrentiebeding in zowel de overname-overeenkomst als de arbeidsovereenkomst. Zo hij gehouden zou moeten worden aan een concurrentieverbod is hij van mening dat het gebruikelijk is het verbod te beperken in die zin dat het ziet op een bepaald gebied rond het overgedragen bedrijf.
De voorzieningenrechter is het in kort geding echter met de werkgever eens. De kantonrechter oordeelt dat het de oud-eigenaar niet vrij staat de klanten van het door hem verkochte bedrijf te benaderen om deze zakelijk aan zich te binden en dat het hem ook niet vrij staat de onder-neming te beconcurreren. Uit de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat het de oud-eigenaar niet vrij staat te concurreren met het door hem verkochte bedrijf. Dat geen schriftelijk concurrentiebeding is overeengekomen is niet relevant, omdat een dergelijk schriftelijkheidsvereiste voor een concurrentiebeding alleen bestaat ten opzichte van een zwakkere partij, zoals een werknemer, maar niet zoals in geval van een bedrijfsovername. Met betrekking tot de te berde gebrachte duur van vijf jaar, over-weegt de kantonrechter dat het goed mogelijk is dat het bij bedrijfsoverdracht gebruikelijk is een concurrentieverbod voor een periode van vijf jaar te hanteren, maar dat ziet dan in zijn algemeenheid op de situatie dat de overdrager niet langer aan het overgedragen bedrijf ver-bonden is na de overdracht. De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding het gevraagde con-currentieverbod te beperken tot vijf jaar, maar is van oordeel dat deze periode niet eerder aan-gevangt dan na beëindiging van het dienstverband tussen de oud-eigenaar en het accountantskantoor. Als gevolg van deze uitspraak dient de (bijna) 65-jarige accountant zodoende per direct zijn bedrijfsactiviteiten te staken en zijn met veel bekendheid in de landelijke dagbladen geïntroduceerde nieuwe onderneming uit te laten schrijven bij de Kamer van Koop-handel.
Voorzieningenrechter rechtbank Alkmaar 16 oktober 2008, nummer: 104649/KG ZA 08-252 (ongepubliceerd)
De accountant in kwestie had er in dit geval goed aan gedaan om zich eerst adequaat juridisch te laten voorlichten alvorens de nodige tijd en kosten in een nieuw op te richten onderneming te steken. De Hoge Raad heeft eerder uitgemaakt dat bij een concurrentiebeding in een overname-overeenkomst niet het schriftelijkheidsvereiste geldt zoals dat bij het aangaan van een arbeidsrechtelijk concurrentiebeding wel het geval is. De ratio daarvoor is dat bij een overdracht van een onderneming vaak wordt gehandeld door veelal gelijkwaardige partijen en niet één van de partijen een specifieke bescherming behoeft. Het schriftelijkheidsvereiste dat geldt voor een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst is juist geschreven met het oog op de bescherming van de werknemer tegen onredelijke concurrentiebedingen van de werkgever.
De billijkheid verzet zich er volgens de Hoge Raad in de regel tegen dat degene die een on-derneming overdraagt zijn rechtsopvolger concurrentie aandoet. In het geval waar het toen om ging heeft de Hoge Raad zelfs een concurrentieverbod voor onbepaalde duur opgelegd. Het verweer dat een dergelijk verstrekkend verbod de verkoper van de onderneming extra zwaar zou treffen omdat hij dan niet in zijn inkomen zou kunnen voorzien heeft de Hoge Raad daarbij afgedaan met de overweging dat de onderneming nu eenmaal was verkocht en overgedragen. In de literatuur wordt verder betoogd dat de verkoper van een bedrijf de koper billijkheidshalve niet het genot van het gekochte mag ontnemen. In dat opzicht kan het verweer ten aanzien van de afschrijvingsduur dan ook niet slagen: veelal zal de koper pas na afloop van de afschrijvingsduur geld gaan verdienen. Duidelijk mag dan zijn dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat een verkoper de door hem verkochte klanten gaat aftroggelen juist op een moment dat de koper dan pas geld gaat verdienen met het door hem gekochte bedrijf.
Tot slot: bij het opstellen van overname-overeenkomsten dient men zich goed te realiseren dat een concurrentiebeding in een overname-overeenkomst van geheel andere aard is dan een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst. Om de toepasselijkheid althans de invloed van de wettelijke bepaling over het concurrentiebeding in een arbeidsvereenkomst te beperken, is het van belang om het concurrentiebeding niet in de arbeidsovereenkomst met de verkopende partij op te nemen, doch (uitsluitend) in de overname-overeenkomst.
maart 2009